perfectionist_boy

Beberapa Konvensi Internasional Yang Menghapuskan Hukuman Mati Di Beberapa Negara Di Dunia;

2008-12-18T06:38:00.000-08:00

Pada 1969, Organisasi Negara-negara Amerika menyetujui American Convention on Human Rights dan American Convention on Human Rights ini baru mulai berlaku sejak 1978. Ketentuan mengenai hukuman mati dalam American Convention on Human Rights dapat ditemukan pada article 4 yang secara garis besar intinya sama dengan article 6 dari International Covenant on Civil and Political Rights. Dalam beberapa hal, American Convention selangkah lebih maju karena di dalamnya terdapat ketentuan yang menyatakan bahwa hukuman mati tidak dapat dijatuhkan terhadap pelaku tindak pidana politik atau terhadap seseorang yang berusia di atas 70 tahun. Article 4 dari Konvensi ini juga menyatakan bahwa hukuman mati tidak dapat diberlakukan kembali di negara yang telah menghapus hukuman mati .
Pada tahun 1987, Majelis Umum dari Organisasi Negara-negara Amerika berinisiatif untuk membuat optional protocol dari American Convention on Human Rights yang membahas mengenai penghapusan hukuman mati. Protokol ini secara tegas melarang negara untuk menjatuhkan hukuman mati. Tetapi berdasarkan protokol ini juga hukuman mati masih dapat dijatuhkan terhadap beberapa bentuk kejahatan dalam keadaan tertentu. Kejahatan yang dimaksud adalah kejahatan-kejahatan yang dianggap serius dalam lingkup militer yang dilakukan pada saat perang. Optional protocol ini mulai terbuka untuk penandatanganan dan peratifikasian sejak 1990. Sampai bulan Desember 2005, Protocol dari American Convention on Human Rights ini telah diratifikasi oleh 8 negara di Amerika dan 1 negara Amerika lainnya telah menandatangani tetapi belum meratifikasinya.
European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms merupakan konvensi tingkat regional di Eropa yang membahas mengenai hak asasi manusia. Konvensi ini dibuat oleh Dewan Eropa pada tahun 1950 dan masih pada tahun yang sama disetujui oleh Perserikatan Bangsa-Bangsa. Sampai saat ini Konvensi Hak Asasi Manusia Eropa telah dilengkapi beberapa protokol tambahan. Pelaksanaan dari konvensi ini beserta protokol-protokolnya berada dibawah pengawasan European Court of Human Rights yang berkedudukan di Strasbourg.
Salah satu protokol dari European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms ini ada yang khusus mengatur mengenai larangan penerapan hukuman mati, yaitu protokol No. 6 yang disetujui pada 1983. Protokol tersebut berisi pembatasan terhadap penerapan hukuman mati dan kewajiban bagi negara yang meratifikasi untuk menghapuskan hukuman mati di negaranya. Sama halnya dengan Second Optional Protocol ICCPR, dalam protokol No. 6 dari konvensi ini juga terdapat pengecualian. Pengecualian untuk tetap boleh menjatuhkan hukuman mati tersebut berlaku terhadap kejahatan yang dilakukan dalam keadaan perang.
Sampai akhir tahun 2005, protokol ini telah diratifikasi oleh 45 negara di Eropa dan ditandatangani oleh 1 negara Eropa lainnya.
Selain protokol No. 6, Konvensi Hak Asasi Manusia Eropa juga memiliki protokol tambahan lainnya yang khusus membahas mengenai penghapusan hukuman mati, yaitu protokol No. 13 yang disetujui pada tahun 2002. Protokol No. 13 dari Konvensi Hak Asasi Manusia Eropa ini merupakan perkembangan dari protokol No. 6 dan merupakan langkah akhir dalam usaha penghapusan hukuman mati. Semakin tingginya penghargaan atas hak asasi manusia membuat protokol No. 13 ini dikeluarkan. Hal ini terlihat dari konsiderans yang menyebutkan bahwa hak hidup dari setiap manusia merupakan nilai yang mendasar dalam masyarakat demokratis dan penghapusan hukuman mati merupakan hal yang penting untuk melindungi hak ini sebagai pengakuan atas martabat manusia .
Protokol No. 13 dari Konvensi Hak Asasi Manusia Eropa ini dikatakan langkah akhir dalam usaha penghapusan hukuman mati karena apabila dalam protokol No. 6 dikatakan bahwa hukuman mati masih dapat diberlakukan atas kejahatan yang dilakukan pada saat perang, maka dalam protokol No. 13 ini hukuman mati tidak dapat diberlakukan dalam keadaan apa pun.
Protokol ini telah diratifikasi oleh 33 negara di Eropa dan 10 negara Eropa lainnya telah menandatangani tetapi belum meratifikasinya.
Lebih dari setengah jumlah negara-negara di dunia telah menghapuskan hukuman mati baik dalam peraturan perundang-undangannya maupun dalam praktek pengadilannya. Berdasarkan data Amnesty International sekitar 92 negara dari seluruh wilayah di dunia telah menghapuskan hukuman mati bagi semua jenis tindak kejahatan. Sementara itu, 10 negara juga telah menghapuskan hukuman mati kecuali bagi tindak kejahatan tertentu. Sementara itu masih terdapat sekitar 33 negara lainnya yang dianggap sebagai kelompok abolisionist de facto, karena meskipun masih mempertahankan hukuman mati dalam peraturan perundang-undangannya namun sejak 10 tahun terakhir atau lebih tidak pernah melaksanakan hukuman mati tersebut dalam peradilannya. Dengan demikian, jumlah keseluruhan negara yang menghapuskan hukuman mati baik dalam peraturan perundang-undangannya atau dalam prakteknya menjadi sekitar 135 negara. Sedangkan jumlah negara-negara yang masih menganut hukuman mati sampai saat ini tercatat sebanyak 62 negara.
Negara-negara yang telah menghapuskan hukuman mati bagi semua jenis tindak kejahatan yaitu: Albania, Andorra, Angola, Armenia, Australia, Austria, Azerbaijan, Belgium, Bhutan, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Cambodia, Canada, Cape Verde, Colombia, Cook Islands, Costa Rica, Cote D'Ivoire, Croatia, Cyprus, Czech Republic, Denmark, Djibouti, Dominican Republic, Ecuador, Estonia, Finland, France, Georgia, Germany, Greece, Guinea-Bissau, Haiti, Honduras, Hungary, Iceland, Ireland, Italy, Kiribati, Liberia, Liechtenstein, Lithuania, Luxembourg, Macedonia (Former Yugoslav Republic), Malta, Marshall Islands, Mauritius, Mexico, Micronesia (Federated States), Moldova, Monaco, Montenegro, Mozambique, Namibia, Nepal, Netherlands, New Zealand, Nicaragua, Niue, Norway, Palau, Panama, Paraguay, Philippines, Poland, Portugal, Romania, Rwanda, Samoa, San Marino, Sao Tome And Principe, Senegal, Serbia, Seychelles, Slovakia, Slovenia, Solomon Islands, South Africa, Spain, Sweden, Switzerland, Timor-Leste, Turkey, Turkmenistan, Tuvalu, Ukraine, United Kingdom, Uruguay, Uzbekistan, Vanuatu, Vatican City State, Venezuela.
Sedangkan negara-negara yang menghapuskan hukuman mati kecuali bagi kejahatan-kejahatan tertentu yaitu Argentina, Bolivia, Brazil, Chile, El Salvador, Fiji, Israel, Kyrgyzstan, Latvia, Peru.
Negara-negara yang masih mencantumkan hukuman mati dalam sistem hukumnya tetapi tidak pernah dipergunakan dalam praktek peradilan di negaranya yaitu Algeria, Benin, Brunei Darussalam, Burkina Faso, Central African Republic, Congo (Republic), Eritrea, Gabon, Gambia, Ghana, Grenada, Kenya, Korea (South), Laos, Madagascar, Malawi, Maldives, Mali, Mauritania, Morocco, Myanmar, Nauru, Niger, Papua New Guinea, Russian Federation, Sri Lanka, Suriname, Swaziland, Tanzania, Togo, Tonga, Tunisia, Zambia.
Negara-negara yang masih mempertahankan dan melaksanakan hukuman mati adalah Afghanistan, Antigua and Barbuda, Bahamas, Bahrain, Bangladesh, Barbados, Belarus, Belize, Botswana, Burundi, Cameroon, Chad, China, Comoros, Congo (Democratic Republic), Cuba, Dominica, Egypt, Equatorial Guinea, Ethiopia, Guatemala, Guinea, Guyana, India, Indonesia, Iran, Iraq, Jamaica, Japan, Jordan, Kazakhstan, Korea (North), Kuwait, Lebanon, Lesotho, Libya, Malaysia, Mongolia, Nigeria, Oman, Pakistan, Palestinian Authority, Qatar, Saint Christopher & Nevis, Saint Lucia, Saint Vincent & Grenadines, Saudi Arabia, Sierra Leone, Singapore, Somalia, Sudan, Syria, Taiwan, Tajikistan, Thailand, Trinidad And Tobago, Uganda, United Arab Emirates, United States Of America, Viet Nam, Yemen, Zimbabwe.
Tata cara yang masih dipraktikkan di dunia untuk menghukum mati terpidana adalah :
1. Digantung (hanging)
Berlaku di beberapa Negara Timur Tengah seperti Jordan, Irak, Iran, Negara-negara asia seperti India, Malaysia, Singapura, Jepang. Di Negara Amerika Serikat terdapat hanya di dua negara bagian saja yang menjadikan hukuman gantung sebagai opsi cara menghukum mati, yaitu Negara Bagian Washington dan New Hampshire, dan masih banyak lagi dipraktikkan di negara-negara lain;
2. Dipenggal pada leher (decapitation)
Berlaku di beberapa Negara Timur Tengah antara lain di Arab Saudi, Iran, Qatar, dan Yaman;
3. Ditembak (shooting)
Berlaku antara lain di Negara Libya, Palestina, Yaman, Afghanistan, Vietnam, Republik Rakyat China, Taiwan, Indonesia dan beberapa negara lainnya. Tembakan dilakukan pada kepala bagian belakang atau leher, atau jantung terpidana;
4. Strum listrik (electrocution atau the electric chair)
Berlaku sebagai suatu opsi hukuman mati di Amerika Serikat untuk beberapa negara bagian saja, yaitu Alabama, Florida, South Carolina, Kentucky, Tennessee dan Virginia;
5. Ruang gas (gas chamber)
Berlaku di Amerika Serikat untuk beberapa negara bagian, yaitu Colorado, Nevada, Missisippi, New Mexico, North Carolina dan Oregon, serta menjadi cara alternatif menghukum mati di beberapa negara bagian lainnya;
6. Suntik Mati (lethal injection)
Metode hukuman ini mulai dikenal pada abad 20 yang ditemukan dan dikembangkan oleh Negara Amerika Serikat, diterima oleh lebih dari 30 negara bagiannya. Cara ini juga mulai dianut oleh RRC (1997), Guatemala (1950, Philipina (1999), Thailand (2003), dan Taiwan (2005);

Tinjauan Hak Asasi Manusia Menurut Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 Tentang Hak Asasi Manusia;

2008-12-18T06:37:00.003-08:00

Pada dasarnya menurut ketentuan Undang-undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia menyatakan bahwa Negara Republik Indonesia mengakui dan menjunjung tinggi hak asasi manusia dan kebebasan dasar manusia sebagai hak yang secara kodrati melekat pada dan tidak terpisahkan dari manusia, yang harus dilindungi, dihormati, dan ditegakkan demi peningkatan martabat kemanusiaan, kesejahteraan, kebahagiaan, dan kecerdasan serta keadilan. Hak asasi manusia dan kebebasan dasar manusia tidak dapat dilepaskan dari manusia pribadi karena tanpa hak asasi manusia dan kebebasan dasar manusia yang bersangkutan kehilangan harkat dan martabat kemanusiaannya. Oleh karena itu, negara Republik Indonesia termasuk Pemerintah berkewajiban, baik secara hukum maupun secara politik, ekonomi, sosial dan moral, untuk melindungi dan memajukan serta mengambil langkah-langkah konkret demi tegaknya hak asasi manusia dan kebebasan dasar manusia.
Perwujudan hak asasi berdasarkan UU39/1999 ini terwujud dalam berbagai hak asasi, yang antara lain:
1. Hak untuk hidup;
2. Hak untuk tidak disiksa,
3. Hak kebebasan pribadi, pikiran dan hati nurani;
4. Hak beragama;
5. Hak untuk tidak diperbudak;
6. hak untuk diakui sebagai pribadi dan persamaan di hadapan hukum; dan
7. hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut.
Hak-hak tersebut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun dan oleh siapapun. Yang dimaksud dengan "dalam keadaan apapun" termasuk keadaan perang, sengketa bersenjata, dan atau keadaan darurat. Yang dimaksud dengan "siapapun" adalah Negara, Pemerintah dan atau anggota masyarakat. Hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut dapat dikecualikan dalam hal pelanggaran berat terhadap hak asasi manusia yang digolongkan ke dalam kejahatan terhadap kemanusiaan.
Karena manusia merupakan makhluk sosial, maka hak asasi manusia yang satu dibatasi oleh hak asasi manusia yang lain, sehingga kebebasan atau hak asasi manusia bukanlah tanpa batas. Hak asasi manusia tidak boleh dilenyapkan oleh siapapun dan dalam keadaan apapun. Setiap hak asasi manusia mengandung kewajiban untuk menghormati hak asasi manusia orang lain, sehingga di dalam hak asasi manusia terdapat kewajiban dasar. Hak asasi manusia harus benar-benar dihormati, dilindungi, dan ditegakkan, dan untuk itu pemerintah, aparatur negara, dan pejabat publik lainnya mempunyai kewajiban dan tanggung jawab menjamin terselenggaranya penghormatan, perlindungan, dan penegakan hak asasi manusia.
Materi hukum yang terdapat dalam undang-undang ini adalah menjamin hak-hak dasar setiap manusia dengan membebankan kewajiban-kewajiban dasar kepada setiap manusia itu sendiri.
Dalam Pasal 9 ayat i Undang-undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia menyatakan bahwa ”Setiap orang berhak untuk hidup, mempertahankan hidup......”. Namun disini terdapat pembatasan bahwa setiap orang berhak atas kehidupan, mempertahankan kehidupan, dan meningkatkan taraf kehidupannya. Hak atas kehidupan ini bahkan juga melekat pada bayi yang belum lahir atau orang yang terpidana mati. Dalam hal atau keadaan yang sangat luar biasa yaitu demi kepentingan hidup ibunya dalam kasus aborsi atau berdasarkan putusan pengadilan dalam kasus pidana mati, maka tindakan aborsi atau pidana mati dalam hal dan atau kondisi tersebut, masih dapat diizinkan. Hanya pada dua hal tersebut itulah hak untuk hidup dapat dibatasi.

Tinjauan Hak Asasi Manusia Menurut Undang-Undang Dasar 1945;

2008-12-18T06:37:00.002-08:00

Ketentuan Undang-Undang Dasar 1945 (UUD’45) menjamin Hak Asasi manusia dalam kapasitasnya sebagai peraturan dasar dan pucak tertinggi dalam tata urutan peraturan perundang-undangan. Sehingga kebenaran yang terkandung dalam UUD’45 adalah kebenaran yang General dan Absolut. Kebenaran tersebut merupkan sebuah bentuk manifestasi perlindungan segenap rakyat Indonesia, sehingga disini negara mempunyai “kewjiban’ untuk menegakan dan mewujudkan kebenaran yang terdapat di dalam UUD’45.
Setiap ketentuan dan peraturan baik dibawah UUD’45, baik yang berbentuk Undang-undang, Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undng maupun Peraturan Daerah sekalipun, tidaklah boleh bertentangan dengan UUD’45.
Ketentuan hak untuk hidup diatur dalam UUD’45 Perubahan Kedua Pasal 28A Juncto Pasal 28I, yang menyatakan “Setiap orang berhak untuk hidup serta berhak mempertahankan hidup dan kehidupannya”. Makna yang tersirat dari “setiap orang” dalam pengertian pasal tersebut adalah tidak terdapat pengecualian, apakah orang itu orang baik ataupun orang jahat (terpidana kasus kejahatan misalnya). Dengan demikian batasan keadilan yang umum dan menyeluruh inilah yang menjadi patokan dasar dalam pelaksanaan hak untuk hidup setiap orang.
Bahwa Mahkamah Konstitusi sebagai penafsir tunggal UUD’45 dan sebagai lembaga yang memberikan keadilan konstitusional, beberapa waktu lalu telah menjatuhkan putusan terhadap gugatan yang diajukan oleh Kuasa Hukum para Terpidana mati kasus Bom Bali. Kuasa hukum terpidana mati kasus Bom Bali mengajukan uji materiil (materiele toetsingrecht) terhadap Undang-Undang Nomor 02/Pnps/Tahun 1964 tentang Tata Cara Pelaksanaan Pidana Mati, yang ditetapkan menjadi undang-undang dengan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1969 tentang “Pernyataan Berbagai Penetapan Presiden dan Peraturan Presiden Sebagai Undang-Undang”.
Bahwa ketentuan hak untuk hidup dan hak untuk tidak disiksa inilah yang menjadi dasar oleh para kuasa hukum terpidana kasus Bom Bali untuk mengajukan uji materiil. Namun dalam konklusinya pada diktum 4.2., Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi menjelaskan bahwa “rasa sakit yang dialami oleh terpidana mati merupakan konsekuensi logis yang melekat dalam proses kematian sebagai akibat pelaksanaan pidana mati terhadap terpidana sesuai dengan tata cara yang berlaku, sehingga tidak termasuk kategori penyiksaan terhadap diri terpidana mati”.
Kuasa pemohon dalam permohonannya mengajukan tidak hanya mengajukan uji materiil, tetapi pula uji formil, yakni apakah dalam penerbitannya ketentuan Undang-Undang Nomor 02/Pnps/Tahun 1964 tentang Tata Cara Pelaksanaan Pidana Mati sudah sesuai prosedur ataukah belum? Kuasa pemohon mendalilkan bahwa ketentuan Undang-Undang Nomor 02/Pnps/Tahun 1964 tentang Tata Cara Pelaksanaan Pidana Mati Juncto UU Nomor 5 Tahun 1969 tersebut merupakan undang-undang yang pembentukannya didasarkan atas penetapan presiden. Terlebih lagi, pada kala itu yang pengesahannya dilakukan oleh Presiden dengan disetujui oleh Dewan Perwakilan Rakyat Gotong Royong (DPR-GR).
Kuasa pemohon mempermasalahkan mengenai kedudukan DPR-GR yang mana bukan merupakan lembaga perwakilan rakyat sebagaimana dimaksud dalam UUD’45, karena DPR-GR dibentuk atas dasar Penetapan Presiden dan anggotanya juga diangkat oleh Presiden. Bahwa anggota lembaga perwakilan rayat berdasarkan UUD’45 Pasal 19 dipilih melalui pemilihan umum. Sehingga undang-undang a quo tersebut dalam kekuatan hukumnya dipermasalahkan oleh kuasa hukum pemohon.
Dalam putusannya, Mahkamah Konstitusi berpendapat bahwa dari bentuk hukumnya, memang benar UU 2/Pnps/1964 semula Penetapan Presiden Nomor 2 Tahun 1964 yang tidak dikenal dalam UUD 1945, karena UUD 1945 memang tidak mengatur produk hukum dengan nama Penetapan Presiden, namun hal tersebut telah dikoreksi dengan UU 5/1969 atas perintah Ketetapan MPRS Nomor XIX/MPRS/1966 dan Ketetapan MPRS Nomor XXXIX/MPRS/1968. Kedua Ketetapan Majelis Permusyawaratan Rakyat Sementara (MPRS) tersebut berisi perintah untuk melakukan peninjauan kembali terhadap status hukum atas Penetapan Presiden dan Peraturan Presiden. Konsiderans UU 5/1969 berbunyi, “bahwa dalam rangka pemurnian produk-produk legislatif yang berbentuk Penetapan-penetapan Presiden dan Peraturan-peraturan Presiden yang telah dikeluarkan sejak tanggal 5 Juli 1959” dan “bahwa Penetapan-penetapan Presiden dan Peraturan-peraturan Presiden yang materinya sesuai dengan suara hati nurani rakyat perlu dinyatakan sebagai Undang-undang”. Oleh karena itu, dengan UU 5/1969, Penetapan Presiden Nomor 2 Tahun 1964 termasuk Penetapan Presiden (Penpres) yang dinyatakan sebagai undang-undang, yaitu menjadi UU 2/Pnps/1964, sehingga bentuk hukumnya sudah sesuai dengan UUD 1945. Kata “Pnps” sekedar sebagai tanda bahwa undang-undang dimaksud berasal dari Penetapan Presiden. Dinyatakannya beberapa Penetapan Presiden dan Peraturan Presiden, termasuk Penetapan Presiden Nomor 2 Tahun 1964 menjadi undang-undang, menunjukkan bahwa isinya masih sesuai dengan aspirasi rakyat karena merupakan pembaruan terhadap ketentuan Pasal 11 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP);
Dalam hal ini memang tidak disebutkan secara eksplisit tentang pencabutan Pasal 11 KUHP yang mengatur mengenai ketentuan bagaimana eksekusi mati dilaksanakan. Maka disini kuasa pemohon memasukannya didalam dalil-dalil gugatannya yang mana terjadi kontradiksi mengenai pelaksanaan eksekusi mati. Di satu sisi berdasarkan Pasal 11 KUHP, menetapkan bahwa eksekusi mati dilaksanakan dengan digantung sampai mati. Namun disisi lain berdasarkan ketentuan UU 2/Pnps/1964 Juncto UU Nomor 5 Tahun 1969 tentang pelaksanaan hukuman mati menetapkan bahwa eksekusi mati dilaksanakan dengan ditembak sampai mati.
Disini berlaku asas (lex posteriori derogat legi priori), maka jika terjadi norma hukum lama dan kemudian terbit norma hukum baru yang kedudukannya sederajat yang memuat substansi yang sama atau menyempurnakan (memperbaiki) dan tidak memuat norma yang bertentangan, maka berlakulah norma hukum yang baru (dalam hal ini UU 2/Pnps/1964).
Dengan demikian UU 2/Pnps/1964 yang telah ditetapkan menjadi undang-undang dengan UU 5/1969 telah sesuai dengan semangat pembentukan peraturan perundang-undangan berdasarkan UUD 1945.

Relevansi eksekusi Pidana Mati Dengan Hak asasi Manusia;

2008-12-18T06:37:00.001-08:00

Hak dan kewajiban merupakan sesuatu yang melekat dan menyatu pada diri manusia yang diperkuat dengan adanya perlindungan hukum. Namun, bila dilihat dari segi hukum, hak dan kewjiban secara individual selalu berkonotasi dengan hak dan kewajiban individu anggota masyarakat lain. Di samping itu, karena hukum tidak hanya mengatur hubungan ntar individu didalam pergaulan masyarakat sebagai salah satu kesatuan komunitas. Maka Hak Asasi Manusia (HAM) secara individual berkonotasi pula dengan HAM sebagai kesatuan komunitas. Jadi, HAM pada hakekatnya mengandung 2 wajah atau bisa pula mengandung 2 pengertian, yaitu HAM dalam arti “Hak Asasi Manusia” dan HAM dalam arti “Hak Asasi Masyarakat”. Inilah dua aspek yang merupakan karakteristik dan sekaligus identitas hukum, yaitu aspek kemanusiaan dan aspek kemasyarakatan.
Kedua definisi mengenai HAM tersebut-lah yang menjadi kacau serta membingungkan. Dalam kasus terpidana mati Bom Bali, terjadi perdebatan, apakah HAM dari para terdakwa yang harus dilindungi, ataukah perwujudan HAM atas korban serta keluarga korban yang juga harus diupayakan perwujudannya dengan cara hukuman mati?
Negara sebagai pelaksana kekuasaan, tentunya akan selalu mewujudkan keadilan yang menyeluruh serta holistic. Keadilan yang menyeluruh serta general tersebut terwujud dalam pengupayaan eksekusi mati terpidana kasus Bom Bali. Disinilah tanggung jawab dan kewajiban sebuah Negara dalam pengupayaan keadilan HAM yang holistic dan general.
Walaupun hak hidup dibatasi, tetapi bukan berarti seseorang dengan mudah dapat dijatuhi hukuman pidana mati karena karena hak untuk hidup ini diberikan langsung oleh Tuhan kepada setiap manusia sebagai mahluknya. Oleh karena itu, setiap orang berhak untuk mepertahankan / mebela diri terhadap setiap ancaman atau serangan yang tertuju pada keselamatan jiwanya. Hak hidup merupakan hak asasi manusia yang paling hakiki, maka perampasan nyawa oleh orang lain (berupa pembinuhan) atau oleh negara (berupa penjatuhan pidana mati) pada hakekatnya merupakan pelanggaran HAM apabila dilakukan secara sewenang-wenang tanpa adanya alasan pembenar yang sah menurut hukum yang berlaku.
Adapun salah satu fungsi dari hukum pidana adalah untuk melindungi kepentingan hak perorangan individual (individuale belangen) dan hak masyarakat (kepentingan umum), misalnya kepentingan-kepentingan hukum menyangkut terhadap kepentingan hak hidup (nyawa). Kepentingan hukum atas tbuh, kepentingan hukum atas hak milik benda, kepentingan hukum atas harga diri dan nama baik seseorang, kepentingan hukum atas rasa susila, dan lain sebagainya.
Alat atau upaya untuk mempertahankan dan melindungi kepentingan hukum yang dilindungi kepentingan hukum pidana adalah dengan suatu sanksi yang keras dan kejam. Hal tersebut berguna untuk membuat takut para pelanggarnya. Kerasnya sanksi pidana itu dibandingkan dengan sanksi hukum selain pidana, tidak saja dapat dilihat dari cara prosedur untuk menjatuhkan, tetapi dari jenis-jenisnya sebagaimana disebutkan dalam Pasal 10 KUHP, misalnya pidana yang terberat adalah pidana mati, yang pelaksanaannya berupa penyerangan terhadap hak pribadi (bahkan sangat pribadi) yang tiada tara harga dan nilainya juga tidak dapat dinilai dengan apapun. Padahal hak itu dilindungi oleh hukum pidana itu sendiri. Oleh sebab itu, dapat dianggap bahwa Negara dalam menjalankan hukuman pidana (untuk pidana materiil) tidak lain adalah dengan melanggar hukum pidana itu sendiri. Negara menjalankan vonis pidana Pasal 340 KUHP terhadap pelaku tindak pidana dengan pidana mati. Dengan tindakan ini, Negara telah melanggar hak hidup seseorang yang justru dilindungi oleh hukum pidana sebagaimana dituangkan dalam Pasal 340 KUHP. Inilah keistimewaan hukum pidana jika dibandingkan dengan huum lainnya, maka dari itu hukum pidana disebut dengan hukum dengan sanski istimewa.
Sebetulnya pembentuk UU pada saat itu telah menyadari akan sifat pidana mati sebagaimana yang telah diuraikan tersebut. Oleh karena itulah, walaupun pidana mati telah dicantumkan dalam UU, namun harus dipandang sebagai tindakan darurat atau noodrecht. Maksudnya tiada lain agar pidana mati hanya dijatuhkan pada keadaan-keadaan tertentu yang khususnya dipandang sangat mendesak saja. Oleh karena itu dalam KUHP, kejahatan-kejahatan yang diancam dengan pidana mati hanyalah pada kejahatan-kejahatan yang dipandang sangat berat saja yang jumlahnya juga sangat terbatas, seperti:
Macam-macam kejahatan yang dipandang berat dan diancam dengan pidana mati, antara lain:
a) Kejahatan yang mengancam keamanan Negara (Pasal 104, Pasal 111 ayat 2, Pasal 124 ayat 3 Juncto 129 KUHP);
b) Kejahatan-kejahatan pembunuhan terhadap orang tertentu dan atau dilakukan dengan faktor-faktor pemberatan (Pasal 140 ayat 3, Pasal 340 KUHP)
c) Kejahatan terhadap harta benda yang disertai unsur/faktor yang sangat memberatkan (Pasal 365 ayat 4, 368 ayat 2 KUHP);
d) Kejahatan-kejahatan pembajakan laut, sungai dan pantai (Pasal 444 KUHP).
Tabel perundang-undangan RI yang memuat ketentuan ancaman hukuman mati
No. Judul Undang-Undang Keterangan
1. KUHP 1. Makar;
2. Mengajak atau menghasut negara lain untuk menyerang RI;
3. Membunuh Kepala Negara sahabat;
4. Pembunuhan berencana;
5. Pencurian dengan kekerasan oleh dua orang atau lebih berkawan pada waktu malam dengan merusak rumah yang mengakibatkan orang luka berat atau mati;
6. Pembajakan di laut, di tepi laut, di sungai sehingga ada orang yang mati;
7. Menganjurkan pemberontakan atau huru hara pada buruh terhadap perusahan pertahanan negara waktu perang;
8. Pemerasan dengan kekerasan.
2. UU Darurat Nomor 12 Tahun 1951 Senjata api
3. Penetapan Presiden Nomor 5 Tahun 1959 Wewenang Jaksa Agung / Jaksa Tentara Agung dalam hal memperberat ancaman hukuman mati terhadap tindak pidana yang membahayakan pelaksanaan sandang pangan
4. Perpu Nomor 21 Tahun 1959 Memperberat ancaman hukuman terhadap tindak pidana ekonomi
5. UU Nomor 11/PNPS/1963 Pemberantasan kegiatan subversif
6. UU Nomor 4 Tahun 1976 Perubahan dan penambahan beberapa pasal dalam KUHP bertalian dengan perluasan berlakunya ketentuan perundang-undangan pidana kejahatan perkembangan dan kejahtan penerbangan kejahatan terhadap sarana / pra sarana penerbangan
7. UU Nomor 5 Tahun 1997 Psikotropika
8. UU Nomor 22 Tahun 1997 Narkotika
9. UU Nomor 31 Tahun 1999 Pemberantasan Korupsi
10. UU Nomor 26 Tahun 2000 Pengadilan HAM
11. UU Nomor 15 Tahun 2003 Pemberantasan tindak pidana terorisme
Sumber: Litbang Kontras
Dengan mengakui hak hidup sebagai hak yang sangat asasi, berarti perampasan hak hidup seseorang itu sekiranya terpaksa dilakukan, pada hakekatnya suatu perkecualian. Ini berarti, dilihat-lihat dari sudut hukum pidana, sejauh mungkin pidana mati harus dihindari. Sekiranya terpaksa dijatuhkan harus sudah melewati prosedur yang sangat ketat. Prosedur atau tahap-tahap yang ketat itu, antara lain dapat dijatuhkan untuk delik-delik tertentu yang dipandang sangat jahat atau sangat serius diberikan hak untuk meminta pengampunan, peringanan, penundaan atau perubahan/penggantian pidana mati setelah melewati masa percobaan.
Sebagaimana yang dirumuskan dalam Rancangan KUHP
a. Pidana mati dilaksanakan oleh regu tembak dengan menembak terpidana sampai mati;
b. Pelaksanaan pidana mati tidak dilaksanakan dimuka umum;
c. Pidana mati tidak dijalankan atau dijatuhkan kepada anak dibawah umur delapan belas tahun;
d. Pelaksanaan pidana mati terhadap wanita hamil atau orang sakit jiwa dan hal itu ditunda sampai wanita atau orang sakit jiwa tersebut telah dinyatakan sembuh oleh dokter;
e. Pidana mati hanya dapat dilaksanakan setelah ada persetujuan Presiden atau penolakan grasi oleh Presiden.
f. Pelaksanaan pidana mati dapat ditunda dengan masa percobaan selama sepuluh tahun:
1. Reaksi masyarakat terhadap terpidana mati itu tidak terlalu besar;
2. Terpidana menunjukan rasa menyesal dan ada harapan untuk memperbaiki sifat dan kelakuannya;
3. Kedudukan terpidana dalam penyertaan tidak terlalu penting; dan
4. Adanya alasan pemaaf.
g. Jika terpidana selama masa percobaan menunjukan sikap dan perbuatan yang terpuji, maka pidana mati dapat diubah menjadi pidana seumur hidup atau pidana paling lama 20 (dua puluh) tahun dengan keputusan Menteri Kehakiman;
h. Jika terpidana selama masa percobaan tidak menunjukan sikap dan perbuatan yang tidak terpuji serta tidak adanya harapan untuk memperbaiki maka pidana mati akan dilaksanakan atas perintah Jaksa Agung;
i. Jika setelah permohonan grasi ditolak, pelaksanaan pidana mati tidak dilaksanakan selama sepuluh tahun bukan karena terpidana melarikan diri, maka pidana mati tersebut dapat diubah menjadi pidana seumur hidup dengan Keputusan Menteri Kehakiman.

Tata Cara Untuk Pemberian Asimilasi

2008-12-18T06:35:00.003-08:00

Bahwa wewenang untuk pemberian Hak Asimilasi bagi narapidana maupun anak didik pemasyarakatan adalah ada pada Menteri Hukum Dan Hak Asasi Manusia.
Tata cara untuk pemberian asimilasi adalah dengan usulan dari Tim Pengamat Pemasyarakatan (TPP) LAPAS. Usulan tersebut diajukan kepada Kepala LAPAS. Atas usulan tersebut, kemudian Kepala LAPAS memutuskan apakah akan menyetujui usulan tersebut ataukah tidak. Hasil persetujuan atas usulan TPP tersebut diterbitkan dalam bentuk Surat Keputusan yang ditandatangani oleh Kepala LAPAS atas nama Menteri Hukum dan HAM.
Lamanya narapidana dan Anak Didik Pemasyarakatan yang menjalankan asimilasi diluar LAPAS adalah sebagai berikut:
a. untuk kegiatan pendidikan, bimbingan kerja dan latihan keterampilan disesuaikan dengan waktu yang dipergunakan;
b. untuk kegiatan kerja pada pihak ketiga atau kerja mandiri disesuaikan dengan waktu yang dipergunakan ditempat kerja paling lama 9 (Sembilan) jam sehari termasuk waktu diperjalanan.
Pada dasarnya setiap orang berhak untuk mendapatkan asimilasi. Asimilasi dapat diperoleh oleh seorang narapidana apabila ia diminta oleh pihak ketiga (misalnya: perusahaan swasta) karena dibutuhkan tenaganya untuk dipekerjakan sebagaimana pekerja pada umumnya. Jadi prosedurnya ialah, sebuah perusahaan mengajukan terlebih dahulu kepada Lemabaga Pemasyarakatan (LP) untuk meminta mengasimilasikan kepada salah seorang narapidana. Kemudian Kepala LAPAS atas permohonan meng-asimilasikan salah seorang narapidana tersebut memberikan persetujuan yang mana berdasarkan pertimbangan dari pihak TPP LAPAS sebelumnya.
Narapidana yang diasimilasi tersebut diperkerjakan diluar tembok lembaga pemasayarakatan pada waktu pagi hari dan kemudian pulang pada sore harinya. Dalam hal ini narapidana tersebut tidak sendirian ketika menjalani asimilasinya, narapidana tersebut dikawal oleh orang dari Lembaga Pemasyarakatan dimana dirinya menjalani penjara, serta seorang dari Badan Pemasyarakatan (BAPAS). Sedangkan tanggung jawab keamanan selama menjalani proses asimilasi tersebut adalah ada pada Kepala LAPAS.
Bahwa segmentasi pekerjaan yang diberikan narapidana dengan asimilasi, rata-rata adalah tenaga ahli. Jadi misalnya, ada sebuah perusahaan yang mana dulunya mempunyai tenaga ahli, namun kemudian tenaga ahlinya tersebut berada didalam LAPAS karena melakukan suatu tindak pidana, maka perusahaan tempat asal narapidana tersebut yang memohonkan untuk mengasimilasikan narapidana tersebut.
Tenaga-tenaga ahli tersebut bermacam-macam, dari yang berprofesi sebagai dokter, dokter hewan, ahli dibidang perikanan, peternakan, pertanian dan lain sebagainya.
Pemberian asimilasi disini tidak serta merta mutlak dapat diberikan bagi setiap narapidana. Terdapat pengecualian terhadap pemberian asimilasi, antara lain adalah untuk narapidana yang melakukan tindak pidana penipuan (Pasal 378 KUHP), tindak pidana korupsi, narkoba, kejahatan terhadap keamanan Negara, kejahatan Hak Asasi Manusia yang berat, dan kejahatan transnasional terorganisasi lainnya. BAgi narapidana yang memperoleh hukuman mati serta hukuman penjara seumur hidup juga tidak memperoleh hak asimilasi ini.

Syarat-Syarat Untuk memperoleh Hak Asimilasi, Pembebasan Bersarat, Cuti Menjelang Bebas, Cuti Bersyarat

2008-12-18T06:35:00.002-08:00

Dalam Pasal 5 Peraturan Menteri Hukum Dan Hak Asasi Manusia Republik Indonesia Nomor M.2.PK.04-10 Tahun 2007 tentang Syarat Dan Tata Cara Pelaksanaan Asimilasi, Pembebasan Bersyarat, Cuti Menjelang Bebas, Dan Cuti Bersyarat menerangkan bahwa setiap narapidana dapat diberi Asimilasi, Pembebasan Bersyarat, Cuti Menjelang Bebas, dan Cuti Bersyarat, apabila telah memenuhi persyaratan substantif dan administratif.
Adapun dalam penjelasan pasal selanjutnya mengenai uraian-uraian syarat substansif yang harus dipenuhi adalah antara lain:
a. Telah menunjukkan kesadaran dan penyesalan atas kesalahan yang menyebabkan dijatuhi pidana;
b. Telah menunjukkan perkembangan budi pekerti dan moral yang positif;
c. Berhasil mengikuti program kegiatan pembinaan dengan tekun dan bersemangat;
d. Masyarakat dapat menerima program kegiatan pembinaan Narapidana dan Anak Pidana yang bersangkutan;
e. Berkelakuan baik selama menjalani pidana dan tidak pernah mendapat hukuman disiplin untuk:
1. Asimilasi sekurang-kurangnya dalam waktu 6 (enam) bulan terakhir;
2. Pembebasan Bersyarat dan Cuti Menjelang Bebas sekurang-kurangnya dalam waktu 9 (sembilan) bulan terakhir; dan
3. Cuti Bersyarat sekurang-kurangnya dalam waktu 6 (enam) bulan terakhir;
f. Masa pidana yang telah dijalani untuk :
1. Asimilasi, 1/2 (setengah) dari masa pidananya;
2. Pembebasan Bersyarat, 2/3 (dua pertiga) dari masa pidananya, dengan ketentuan 2/3 (dua pertiga) masa pidana tersebut tidak kurang dari 9 (sembilan) bulan;
3. Cuti Menjelang Bebas, 2/3 (dua pertiga) dari masa pidananya dan jangka waktu cuti sama dengan remisi terakhir paling lama 6 (enam) bulan;
4. Cuti Bersyarat, 2/3 (dua pertiga) dari masa pidananya dan jangka waktu cuti paling lama 3 (tiga) bulan dengan ketentuan apabila selama menjalani cuti melakukan tindak pidana baru maka selama di luar LAPAS tidak dihitung sebagai masa menjalani pidana;
Selanjutnya dalam Pasal 7 Peraturan Menteri Hukum Dan Hak Asasi Manusia Republik Indonesia Nomor M.2.PK.04-10 Tahun 2007 menjelaskan mengenai syarat administratif yang harus dipenuhi guna memperoleh hak asimilasi, pembebasan bersyarat, cuti menjelang bebas dan cuti bersyarat, yang antara lain yakni:
a. Kutipan putusan hakim (ekstrak vonis);
b. Laporan penelitian kemasyarakatan yang dibuat oleh Pembimbing Kemasyarakatan atau laporan perkembangan pembinaan Narapidana dan Anak Didik Pemasyarakatan yang dibuat oleh Wali Pemasyarakatan;
c. Surat pemberitahuan ke Kejaksaan Negeri tentang rencana pemberian Asimilasi, Pembebasan Bersyarat, Cuti Menjelang Bebas, dan Cuti Bersyarat terhadap Narapidana dan Anak Didik Pemasyarakatan yang bersangkutan;
d. Salinan register F (daftar yang memuat tentang pelanggaran tata tertib yang dilakukan Narapidana dan Anak Didik Pemasyarakatan selama menjalani masa pidana) dari Kepala LAPAS atau Kepala RUTAN;
e. Salinan daftar perubahan atau pengurangan masa pidana, seperti grasi, remisi, dan lain-lain dari Kepala LAPAS atau Kepala RUTAN;
f. Surat pernyataan kesanggupan dari pihak yang akan menerima Narapidana dan Anak Didik Pemasyarakatan, seperti pihak keluarga, sekolah, instansi Pemerintah atau swasta dengan diketahui oleh Pemerintah Daerah setempat serendah-rendahnya lurah atau kepala desa;
g. Bagi Narapidana atau Anak Pidana warga negara asing diperlukan syarat tambahan :
1. surat jaminan dari Kedutaan Besar/Konsulat negara orang asing yang bersangkutan bahwa Narapidana dan Anak Didik Pemasyarakatan tidak melarikan diri atau mentaati syarat-syarat selama menjalani Asimilasi, Pembebasan Bersyarat, Cuti Menjelang Bebas, atau Cuti Bersyarat;
2. surat keterangan dari Kepala Kantor Imigrasi setempat mengenai status keimigrasian yang bersangkutan.
Asimilasi, Pembebasan Bersyarat, Cuti Menjelang Bebas atau Cuti Bersyarat dapat dicabut apabila Narapidana atau Anak Didik Pemayarakatan:
a. mengulangi tindak pidana;
b. menimbulkan keresahan dalam masyarakat; dan/atau
c. melanggar ketentuan mengenai pelaksanaan Asimilasi, Pembebasan Bersyarat, Cuti Menjelang Bebas atau Cuti Bersyarat.
Pencabutan tersebut dilakukan oleh Kepala LAPAS, karena proses pembinaan asimilasi adalah sepenuhnya tanggung jawab Kepala LAPAS. Untuk narapidana yang dicabut asimilasinya, dikemudian hari akan sulit untuk mendapatkan kemudahan selama ia menjalani hukuman di penjara, misalnya
a. Untuk tahun pertama setelah dilakukan pencabutan tidak dapat diberi remisi; dan
b. Untuk pencabutan kedua kalinya selama menjalani masa pidananya tidak dapat diberikan asimilasi kembali.

Upaya-Upaya Yang Dilakukan Warga Binaan Guna Mendapatkan Hak Asimilasi

2008-12-18T06:35:00.001-08:00

Dalam pemberian asimilasi, Lembaga Pemasyarakatan (LAPAS) dalam hal ini sebagai bagian daripada integrated criminal justice system di tingkatan paling akhir mempunyai peran penting dalam menentukan apakah seseorang tersebut berhak mendapatkan hak asimilasi ataukah tidak.
Asimilasi merupakan proses pembinaan warga binaan pemasyarakatan atau narapidana yang telah memenuhi persyaratan tertentu dengan membaurkan mereka kedalam kehidupan masyarakat.
Sebagaimana dijelaskan dalam Pasal 6 Peraturan Pemerintah Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pembinaan dan Pembimbingan Warga Binaan Pemasyarakatan menegaskan tentang kewajiban Kepala Lembaga Pemasyarakatan (KALAPAS) untuk melaksanakan kegiatan pembinaan narapidana. Peran penting KALAPAS adalah mewujudkan pembinaan narapidana dengan dibaurkan kepada masyarakat dan diarahkan pada kemampuan narapidana untuk berintegrasi secara sehat dengan masyarakat.
Asimilasi dilaksanakan sesuai dengan asas-asas dalam penyelenggaraan tugas umum pemerintah dan pembangunan serta berdasarkan asas pengayoman, persamaan perlakuan dan pelayanan, pendidikan pembimbingan, penghormatan harkat dan martabat manusia, kehilangan kemerdekaan merupakan satu-satunya penderitaan dan terjaminnya hak untuk tetap berhubungan dengan keluarga dan orang-orang tertentu.
Hak Asimilasi dapat diberikan kepada narapidana dan anak didik pemasyarakatan apabila telah memenuhi persyaratan substansif dan administrative. Adapun macam-macam bentuk hak asimilasi, antara lain adalah :
a. Kegiatan Pendidikan adalah meliputi pendidikan formal dan non-formal;
b. Bimbingan Kerja adalah meliputi kebersihan lingkungan, kerja bakti, pertanian, peternakan;
c. Latihan Keterampilan meliputi pelatihan keterampilan yang dilaksanakan oleh pihak LAPAS atau pihak lainnya;
d. Kerja Pihak Ketiga adalah bekerja pada instansi pemerintah ataupun swasta;
e. Kerja Mandiri meliputi tukang cukur, binatu, bengkel, tukang, montir, dan lain sebagainya
Sebagian besar Lembaga Pemasyarakatan yang dimiliki oleh Negara kita sudah tidak layak huni. Dalam artian bahwa banyak diantara LAPAS tersebut sudah melebihi kapasitas. Dalam hal ini pemerintah menjadi semakin bingung karena dari waktu ke waktu jumlah penghuni yang ada di LAPAS semakin bertambah. Dan tentunya akan membuat biaya hidup narapidana yang dibebankan kepada Negara akan semakib membengkak tentunya.
Asimilasi adalah sebagai salah satu bentuk diskresi yang terdapat pada Lembaga Pemasyarakatan. Kita tahu bahwa Lembaga Pemasyarakatan merupakan tingkatan terakhir pada sitem peradilan pidana terpadu yang terdapat dinegara kita atau yang lazim disebut integrated criminal justice system.
Dengan adanya diskresi ini tentunya akan dapat meringankan beban Negara dengan membuat para narapidana menjadi pribadi yang mandiri. Bisa dibayangkan apabila sebagian besar narapidana di Indonesia mendapatkan asimilasi, tentunya akan meringankan biaya hidup narapidana itu sendiri yang mana ditanggung oleh Negara.

Ruang Lingkup Hak Asimilasi

2008-12-18T06:34:00.001-08:00

Dalam Pasal 14 ayat (1) huruf (j) Undang-undang Nomor 12 Tahun 1995 tentang Pemasyarakatan menjelaskan bahwa warga binaan pemasyarakatan berhak mendapatkan kesempatan berasimilasi termasuk cuti mengunjungi keluarga. Pengertian asimilasi secara definitive diatur dalam Pasal 10 ayat (2) Peraturan Pemerintah Nomor 31 Tahun 1999 tentang pembinaan dan Pembimbingan Warga Binaan Pemasyarakatan Juncto Pasal 1 angka 1 Peraturan Menteri Hukum Dan Hak Asasi Manusia Republik Indonesia Nomor M.2.PK.04-10 Tahun 2007 tentang Syarat Dan Tata Cara Pelaksanaan Asimilasi, Pembebasan Bersyarat, Cuti Menjelang Bebas, Dan Cuti Bersyarat.

Sebagaimana ditegaskan dalam Undang-undang Nomor 12 Tahun 1995 tentang Pemasyarakatan bahwa sistem pemasyarakatan adalah suatu tatanan mengenai arah dan batas, serta cara pembinaan Warga Binaan Pemasyarakatan berdasarkan Pancasila yang dilaksanakan secara terpadu antara pembina, yang dibina, dan masyarakat untuk meningkatkan kualitas Warga Binaan Pemasyarakatan agar menyadari kesalahan, memperbaiki diri, dan tidak mengulangi tindak pidana sehingga dapat diterima kembali oleh lingkungan masyarakat, dapat aktif berperan dalam pembangunan, dan dapat hidup secara wajar sebagai warga yang baik dan bertanggung jawab. Sistem pemasyarakatan tersebut diselenggarakan dalam rangka membentuk Warga Binaan Pemasyarakatan agar menjadi manusia seutuhnya, menyadari kesalahan, memperbaiki diri, dan tidak mengulangi tindak pidana sehingga dapat diterima kembali oleh lingkungan masyarakat, dapat aktif berperan dalam pembangunan, dan dapat hidup secara wajar sebagai warga yang baik dan bertanggung jawab. Bertitik tolak dari pemahaman sistem pemasyarakatan dan penyelenggaraannya, program pembinaan Warga Binaan Pemasyarakatan di LAPAS dan pembimbingan Warga Binaan Pemasyarakatan oleh BAPAS ditekankan pada kegiatan pembinaan kepribadian dan kegiatan pembinaan kemandirian.
Pembinaan kepribadian diarahkan pada pembinaan mental dan watak agar bertanggung jawab kepada diri sendiri, keluarga dan masyarakat. Sedangkan pembinaan kemandirian diarahkan pada pembinaan bakat dan keterampilan agar Warga Binaan Pemasyarakatan dapat kembali berperan sebagai anggota masyarakat yang bebas dan bertanggung jawab.
Berikut ini beberapa istilah yang menjadi ruang lingkup Undang-undang Nomor 12 Tahun 1995 tentang Pemasyarakatan, antara lain adalah sebagai berikut:
1. Pemasyarakatan adalah kegiatan untuk melakukan pembinaan Warga Binaan Pemasyarakatan berdasarkan sistem, kelembagaan, dan cara pembinaan yang merupakan bagian akhir dari system pemidanaan dalam tata peradilan pidana;
2. Sistem pemasyarakatan adalah suatu tatanan mengenai arah dan batas serta cara pembinaan Warga Binaan Pemasyarakatan berdasarkan Pancasila yang dilaksanakan secara terpadu antara pembina, yang dibina, dan masyarakat untuk meningkatkan kualitas Warga Binaan Pemasyarakatan agar menyadari kesalahan, memperbaiki diri, dan tidak mengulangi tindak pidana sehingga dapat diterima kembali oleh lingkungan masyarakat, dapat aktif berperan dalam pembangunan, dan dapat hidup secara wajar sebagai warga yang baik dan bertanggung jawab;
3. Lembaga Pemasyarakatan yang selanjutnya disebut LAPAS adalah tempat untuk melaksanakan pembinaan Narapidana dan Anak Didik Pemasyarakatan;
4. Balai Pemasyarakatan yang selanjutnya disebut BAPAS adalah pranata untuk melaksanakan bimbingan Klien Pemasyarakatan;
5. Warga Binaan Pemasyarakatan adalah Narapidana, Anak Didik Pemasyarakatan, dan Klien Pemasyarakatan;
6. Terpidana adalah seseorang yang dipidana berdasarkan putusan pengadilan yang telah memperoleh kekuatan hukum tetap;
7. Narapidana adalah Terpidana yang menjalani pidana hilang kemerdekaan di LAPAS.
8. Anak Didik Pemasyarakatan adalah :
a. Anak Pidana yaitu anak yang berdasarkan putusan pengadilan menjalani pidana di LAPAS Anak paling lama sampai berumur 18 (delapan belas) tahun;
b. Anak Negara yaitu anak yang berdasarkan putusan pengadilan diserahkan pada negara untuk dididik dan ditempatkan di LAPAS Anak paling lama sampai berumur 18 (delapan belas) tahun;
c. Anak Sipil yaitu anak yang atas permintaan orang tua atau walinya memperoleh penetapan pengadilan untuk dididik di LAPAS Anak paling lama sampai berumur 18 (delapan belas) tahun.
Kegiatan asimilasi mempunyai arti penting bagi narapidana untuk memperoleh perubahan sikap tentang apa sesungguhnya menjalani pidana penjara itu, kerena tempat dibelakang tembok itu berkumpul bermacam-macam watak. Dalam proses asimilasi tidak dapat diabaikan kondisi lingkungan hidup dan perubahan masyarakat,sehingga menuntut kemampuan para petugas untuk menciptakan ramalan-ramalan agar pelaksanaan setiap putusan diambil dengan tepat dan seirama dengan situasi yang terus berkembang. Tahap asimilasi lebih tepat disebut sebagai tahap pembinaan masyarakat.
Bahwa sistem pemasyarakatan diselenggarakan dalam rangka membentuk Warga Binaan Pemasyarakatan agar menjadi manusia seutuhnya, menyadari kesalahan, memperbaiki diri, dan tidak mengulangi tindak pidana sehingga dapat diterima kembali oleh lingkungan masyarakat, dapat aktif berperan dalam pembangunan, dan dapat hidup secara wajar sebagai warga yang baik dan bertanggung jawab. Maksud daripada manusia seutuhnya disini ialah upaya untuk memulihkan Narapidana dan Anak Didik Pemasyarakatan kepada fitrahnya dalam hubungan manusia dengan Tuhannya, manusia dengan pribadinya, manusia dengan sesamanya, dan manusia dengan lingkungannya. Sistem pembinaan pemasyarakatan dilaksanakan berdasarkan asas:
a. Pengayoman; Yang dimaksud dengan pengayoman adalah perlakuan terhadap Warga Binaan Pemasyarakatan dalam rangka melindungi masyarakat dari kemungkinan diulanginya tindak pidana oleh Warga Binaan Pemasyarakatan, juga memberikan bekal hidup kepada Warga Binaan Pemasyarakatan agar menjadi warga yang berguna di dalam masyarakat.
b. Persamaan perlakuan dan pelayanan; Yang dimaksud dengan persamaan perlakuan dan pelayanan adalah pemberian perlakuan dan pelayanan yang sama kepada Warga Binaan Pemasyarakatan tanpa membeda-bedakan orang.
c. Pendidikan; Yang dimaksud dengan pendidikan adalah bahwa penyelenggaraan pendidikan dilaksanakan berdasarkan Pancasila, antara lain penanaman jiwa kekeluargaan, keterampilan, pendidikan kerohanian, dan kesempatan untuk menunaikan ibadah.
d. Pembimbingan; Yang dimaksud dengan pembimbingan adalah bahwa penyelenggaraan bimbingan dilaksanakan berdasarkan Pancasila, antara lain penanaman jiwa kekeluargaan, keterampilan, pendidikan kerohanian, dan kesempatan untuk menunaikan ibadah.
e. Penghormatan harkat dan martabat manusia; Yang dimaksud dengan penghormatan harkat dan martabat manusia adalah bahwa sebagai orang yang tersesat Warga Binaan Pemasyarakatan harus tetap diperlakukan sebagai manusia.
f. Kehilangan kemerdekaan merupakan satu-satunya penderitaan; Yang dimaksud dengan kehilangan kemerdekaan merupakan satu-satunya penderitaan adalah Warga Binaan Pemasyarakatan harus berada dalam LAPAS untuk jangka waktu tertentu, sehingga negara mempunyai kesempatan penuh untuk memperbaikinya. Selama di LAPAS, Warga Binaan Pemasyarakatan tetap memperoleh hak-haknya yang lain seperti layaknya manusia, dengan kata lain hak perdatanya tetap dilindungi seperti hak memperoleh perawatan kesehatan, makan, minum, pakaian, tempat tidur, latihan keterampilan, olah raga, atau rekreasi.
g. Terjaminnya hak untuk tetap berhubungan dengan keluarga dan orang-orang tertentu; Yang dimaksud dengan terjaminnya hak untuk tetap berhubungan dengan keluarga dan orang-orang tertentu adalah bahwa walaupun Warga Binaan Pemasyarakatan berada di LAPAS, tetapi harus tetap didekatkan dan dikenalkan dengan masyarakat dan tidak boleh diasingkan dari masyarakat, antara lain berhubungan dengan masyarakat dalam bentuk kunjungan, hiburan ke dalam LAPAS dari anggota masyarakat yang bebas, dan kesempatan berkumpul bersama sahabat dan keluarga seperti program cuti mengunjungi keluarga.
Sebagian besar Lembaga Pemasyarakatan yang dimiliki oleh Negara kita sudah tidak layak huni. Dalam artian bahwa banyak diantara LAPAS tersebut sudah melebihi kapasitas. Dalam hal ini pemerintah menjadi semakin bingung karena dari waktu ke waktu jumlah penghuni yang ada di LAPAS semakin bertambah. Dan tentunya akan membuat biaya hidup narapidana yang dibebankan kepada Negara akan semakib membengkak tentunya.
Asimilasi adalah sebagai salah satu bentuk diskresi yang terdapat pada Lembaga Pemasyarakatan. Kita tahu bahwa Lembaga Pemasyarakatan merupakan tingkatan terakhir pada sitem peradilan pidana terpadu yang terdapat dinegara kita atau yang lazim disebut integrated criminal justice system.
Dengan adanya diskresi ini tentunya akan dapat meringankan beban Negara dengan membuat para narapidana menjadi pribadi yang mandiri. Bisa dibayangkan apabila sebagian besar narapidana di Indonesia mendapatkan asimilasi, tentunya akan meringankan biaya hidup narapidana itu sendiri yang mana ditanggung oleh Negara.

Tinjauan Umum Hak Asimilasi Dan Lembaga Pemasyarakatan

2008-12-18T06:34:00.000-08:00

Dalam system pemasyarakatan, pidana dimaksudkan sebagai pembinaan terhadap narapidana agar narapidana tidak dipandang sebagai manusia yang betul-betul jahat, tetapi dipandang sebagai manusia yang menderita yang perlu dibina. Narapidana bukan saja objek melainkan juga subjek yang tidak berbeda dari manusia lainnya yang sewaktu-waktu dapat melakukan kesalahan atau kekhilafan yang dapat dikenakan pidana, sehingga tidak harus diberantas. Yang harus diberantas adalah faktor-faktor yang dapat dikenakan pidananya. Oleh karena itu, praktek pemasyarakatan harus dilaksanakan dengan pemikiran baru dan mencerminkan nilai-nilai yang terkandung diddalam pancasila.
Sistem pemasyarakatan berfungsi menyiapkan Warga Binaan Pemasyrakatan agar dapat berintegrasi secara sehat dengan masyarakat, sehingga dapat berperan kembali sebagai anggota masyarakat yang bebas dan bertanggung jawab.
Sistem perlakuan atau pembinaan terhadap pelaku narapidana di Indonesia, terbagi atas tiga bagian, yaitu:
1. system kepenjaraan yang bertujuan untuk penjeraan;
2. Sistem pemasyarakatan yang bertujuan untuk pembinaan dan pembimbingan;
3. Sistem pemasyarakatan baru, diperoleh sebagai pembanding yang akurat dan dapat dipertanggung jawabkan dari dua system sebelumnya, yang bertujuan untuk meningkatkan kesadaran.
Bahwa pemidanaan ditujukan terhadap pribadi orang yang melakukan pidana. Hukuman atau sanksi yang dianut hukum pidana membedakan hukum pidana dengan bagian hukum yang lain. Hukuman dalam hukum pidana ditujukan untuk memelihara keamanan dan pergaulan hidup yang benar. Sehingga disini
“tujuan pidana” merupakan bagian integral (sub-sistem) dari keseluruhan sistem pemidanaan (sistem hukum pidana) di samping sub-sistem lainnya, yaitu sub-sistem “tindak pidana”, “pertanggungjawaban pidana (kesalahan)”, dan “pidana”.
Perumusan tujuan dan pedoman pemidanaan dimaksudkan sebagai fungsi pengendali/kontrol/pengarah dan sekaligus mem-berikan dasar/landasan filosofis, rasionalitas, motivasi, dan justifikasi pemidanaan.
Dilihat secara fungsional/operasional, sistem pemidanaan merupakan suatu rangkaian proses melalui tahap “formulasi” (kebijakan legislatif), tahap “aplikasi” (kebijakan judisial/judikatif), dan tahap “eksekusi” (kebijakan administratif/eksekutif); oleh karena itu agar ada keterjalinan dan keterpaduan atara ketiga tahap itu sebagai satu kesatuan sistem pemidanaan, diperlukan perumusan tujuan dan pedoman pemidanaan.
Sistem pemidanaan yang dituangkan di dalam Konsep RUU KUHP, dilatarbelakangi oleh berbagai ide dasar atau prinsip-prinsip sbb. :
a. ide keseimbangan monodualistik antara kepentingan masyarakat (umum) dan kepentingan individu;
b. ide keseimbangan antara “social welfare” dengan “social defen-ce”;
c. ide keseimbangan antara pidana yang berorientasi pada pelaku/ “offender” (individualisasi pidana) dan “victim” (korban);
d. ide penggunaan “double track system” (antara pidana/punishment dengan tindakan/treatment/measures);
e. ide mengefektifkan “non custodial measures (alternatives to imprisonment)”.
f. ide elastisitas/fleksibilitas pemidanaan (“elasticity/flexibility of sentencing”);
g. ide modifikasi/perubahan/penyesuaian pidana (“modification of sanction”; the alteration/annulment/revocation of sanction”; “re-determining of punishment”);
h. ide subsidiaritas di dalam memilih jenis pidana;
i. ide permaafan hakim (“rechterlijk pardon”/”judicial pardon”);
j. ide mendahulukan/mengutamakan keadilan dari kepastian hu-kum;

Dalam ketentuan Pasal 10 Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) mengatur mengenai ketentuan hukuman, yang antara lain adalah sebagai berikut:
Pasal 10 KUHP : Pidana terdiri atas:
a. Pidana pokok:
1. pidana mati;
2. pidana penjara;
3. pidana kurungan;
4. pidana denda;
5. pidana tutupan.
b. Pidana tambahan
1. pencabutan hak-hak tertentu;
2. perampasan barang-barang tertentu;
3. pengumuman putusan hakim.
Dengan demikian, hakim tidak diperbolehkan menjatuhkan human selain yang dirumuskan dalam Pasal 10 KUHP tersebut.
Untuk menjalankan system pemasyarakatan ini, harus memperhatikan prinsip-prinsip pokok yang menyangkut perlakuan terhadap narapidana, yang didasarkan pada Konfrensi dinas Direktorat Pemasyarakatan di Lembang Jawa Barat, tanggal 27 April 1964, yang antara lain:
1. Ayomi dan berikan bekal hidup agar mereka dapat menjalankan peranan sebagai warga masyarakat yang baik dan berguna;
2. Penjatuhan pidana bukan tindakan balas dendam oleh negara. Ini berarti tidak boleh ada penyiksaan terhadap narapidana, baik yang berupa tindakan, perlakuan, ucapan, cara perawatan atau penempatan. Satu-satunya derita yang dialami oleh narapidana hendaknya hanyalah dihilangkannya kemerdekaannya untuk bergerak dalam masyarakat bebas;
3. Berikan bimbingan, bukan penyiksaan, supaya mereka bertobat. Berikan kepada mereka pengertian mengenai norma-norma hidup dan kehidupan, dan sertakan mereka dalam kegiatan-kegiatan sosial untuk menumbuhkan rasa hidup kemasyarakatannya;
4. Negara tidak berhak untuk membuat mereka menjadi lebih buruk atau lebih jahat dari pada sebelumnya dijatuhi pidana, missal dengan mencampurbaurkan narapidana dan anak didik, yang melakukan tindak pidana berat dan yang melakukan tindak pidana yang ringan, dan sebagainya;
5. Selama kehilangan kemerdekaan bergerak, para narapidana harus dikenalkan dengan masyarakat dan tidak boleh diasingkan dari masyarakat. Antara lain kontak dengan masyarakat dapat terjelma dalam bentuk kunjungan, hiburan kedalam lembaga pemasyarakatan dari anggota-anggota masyarakat bebas, dan kesempatan yang lebih banyak untuk berkumpul bersama sahabat dan keluarga;
6. Pekerjaan yang diberikan kepada narapidana tidak boleh bersifat sekedar pengisi waktu. Juga tidak boleh diberikan pekerjaan untuk memenuhi kebutuhan jawatan atau kepentingan negara pada waktu-waktu tertentu saja. Pekerjaan yang diberikan harus satu dengan pekerjaan yang terdapat di masyarakat, dan yang menunjang pembangunan seperti menunjang usaha produksi pangan;
7. Bimbingan dan didikan yang diberikan kepada narapidana harus berdasarkan Pancasila. Antara lain ini berarti kepada mereka harus ditanamkan jiwa kegotongroyongan, jiwa toleransi, jiwa kekeluargaa,, disamping pendidikan kerohanian dan kesempatan untuk menunaikan ibadah agar memperoleh kekuatan spiritual;
8. Narapidana sebagari orang-orang tersesat adalah manusia, dan mereka harus diperlakukan sebagai manusia. Martabatnya dan perasaannya sebagai manusia harus dihormati;
9. Narapidana hanya dijatuhi pidana hilang kemerdekaannya sebagai satu-satunya derita yang dapat dialaminya;
10. Disediakan dan dipupuk sarana-sarana yang dapat mendukung fungsi, rehabilitatif, korektif dan edukatif dalam sistem pemasyarakatan.
Sistem pemasyarakatan harus dilaksanakan dengan memperhatikan prinsip-prinsip, dan juga harus berdasarkan asas-asas sebagaimana asas-asas yang tercantum dalam Pasal 5 Undang-undang Nomor 12 Tahun 1995 tentang Pemasyarakatan, yang antara lain:
1. Pengayoman;
2. Persamaan perlakuan dan pelayanan;
3. Pendidikan dan pembimbingan;
4. Penghormatan harkat dan martabat manusia;
5. Kehilangan kemerdekaan merupakan satu-satunya penderitaan;
6. Terjaminnya hak untuk tetap berhubungan dengan keluarga dan orang-orang tertentu.
Pola pembinaan narapidana juga telah diatur pada peraturan Pemerintah Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pembinaan Dan Pembimbingan Warga Binaan Pemasyarakatan, yang pelaksanaannya melalui beberapa tahap pembinaan. Tahap pembinaan sebagaimana dimaksud terdiri atas 3 (tiga) tahap, yaitu:
1. Tahap awal
Pembinaan tahap awal bagi narapidana dimulai sejak yang bersangkutan berstatus sebagai narapidana sampai dengan 1/3 (satu per tiga) dari masa pidana. Pembinaan tahap awal meliputi:
a. Masa pengamatan, pengenalan dan penelitian lingkungan paling lama 1 (satu) bulan;
b. Perencanaan program pembinaan kepribadian dan kemandirian;
c. Pelaksanaan program pembinaan kepribadian dan kemandirian;
d. Penilaian pelaksanaan program pembinaan tahap awal.
2. Tahap lanjutan
Pembinaan tahap lanjutan terdapat 2 (dua) tahap, yaitu tahap lanjutan pertama dan tahap lanjutan kedua yang meliputi:
a. Tahap lanjutan pertama, sejak berakhirnya pembinaan tahap awal sampai dengan ½ (satu per dua0 dari masa pidana;
b. Tahap lanjutan kedua, sejak berakhirnya pembinaan tahap lanjutan pertama sampai dengan 2/3 (dua per tiga) masa pidana.
Pembinaan tahap lanjutan juga diatur dalam Pasal 10, dimana hal-hal yang dilaksanakan dalam pembinaan ini meliputi:
a. Perencanaan program pembinaan lanjutan;
b. Pelaksanaan program pembinaan lanjutan;
c. penilaian pelaksanaan program pembinaan lanjutan;
d. Perencanaan dan pelaksanaan program asimilasi.
3. Tahap akhir
Pembinaan tahap akhir dilaksanakan sejak berakhirnya tahap lanjutan sampai dengan berakhirnya masa pidana dari narapidana yang bersangkutan. Pembinaan tahap akhir meliputi:
a. Perencanaan program integrasi;
b. Pelaksanaan program integrasi;
c. Pengakhiran program pembinaan tahap akhir.
A.) Lembaga Pemasyarakatan
Lembaga pemasyarakatan sebagai instansi terakhir didalam sistem peradilan pidana dan pelaksanaan putusan pengadilan, didalam kenyataannya tidak mempersoalkan apakah seseorang yang hendak direhabilitasi itu adalah seseorang yang benar-benar terbukti bersalah atau tidak. Bagi lembaga pemasyarakatan, tujuan pembinaan pelanggar hukum tidak semata-mata membalas tetapi juga perbaikan dimana falsafah pemidanaan di Indonesia pada intinya mengalami perubahan seperti apa yang terkandung dalam sistem pemasyarakatan yang memandang narapidana sebagai orang yang tersesat dan mempunyai waktu untuk bertaubat.
B.) Tujuan Pemidanaan
Mengingat pentingnya tujuan pidana sebagai pedoman dalam memberiakn atau menjatuhkan pidana, maka didalam Konsep Rancangan Buku I Kitab Undang-undang Hukum pidana yang disusun pada tahun 1972 dirumuskan dalam Pasal2, yaitu:
1. Maksud dan Tujuan Pemidanaan ialah:
a. Untuk mencegah dilakukannya tindak pidana demi pengayoman negara, masyarakat serta penduduk;
b. Untuk membimbing agar terpidana insaf dan menjadi anggota masyarakat yang berbudi baik dan berguna;
c. Untuk menghilangkan noda-noda yang diakibatkan oleh tindakan pidana.
2. Pemidanaan tidak dimaksudkan untuk menderitakan dan tidak diperkenankan merendahkan martabat manusia.
Dalam ususlan Rancangan Buku I Kitab Undang-undang hukum Pidana Tahun 1982/1983, tujuan pemberian pidana dirumuskan pada Pasal 3, sebagai berikut:
1. Pemidanaan bertujuan untuk:
a. Mencegah dilakukannya tindak pidana dengan menegakkan norma hukum demi pengayoman masyarakat;
b. Mengadakan koreksi terhadap pidana dengan demikian menjadikannya orang baik dan berguna serta mampu untuk hidup bermasyarakat;
c. Menyelesaikan konflik yang ditimbulkan oleh tindak pidana, memulihkan keseimbangan dan mendatangkan rasa damai dalam masyarakat.
2. Pemidanaan tidak dimaksudkan untuk menderitakan dan tidak diperkenankan merendahkan martabat manusia.
Dalam Usulan penyempurnaan Rancangan Kitab Undang-undang Hukum Pidana Tahun 1993, dirumuskan dalam Pasal 51, sebagai berikut:
1. Pemidanaan bertujuan untuk:
a. Mencegah dilakukannya tindak pidana dengan menegakkan norma hukum demi pengayoman masyarakat;
b. Memasyarakatkan terpidana dengan mengadakan pembinaan sehingga menjadikan orang yang baik dan berguna;
c. Menyelesaikan konflik yang ditimbulkan oleh tindak pidana, memulihkan keseimbangan dan mendatangkan rasa damai dalam masyarakat.
d. Membebaskan rasa bersalah pada terpidana.
2. Pemidanaan tidak dimaksudkan untuk menderitakan dan tidak diperkenankan merendahkan martabat manusia.
Tujuan pemidanaan atau tujuan pemasyarakatan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 2 Undang-undang Nomor 12 Tahun 1995 tentang Pemasyarakatan, antara lain adalah:
1. Menjadi manusia seutuhnya;
2. Menyadari kesalahan;
3. Memperbaiki diri;
4. Tidak mengulangi tindak pidana;
5. dapat diterima dengan baik oleh masyarakat;
6. Berperan aktif dalam pembangunan; dan
7. Dapat hidup wajar dan layak sebagai wara yang baik dan bertanggung jawab.
C.) Teori-Teori Pemidanaan
Untuk mengetahui tujuan pemidanaan, dalam ilmu pengetahuan tentang hukum pidana terdapat empat teori-teori pemidanaan, yaitu teori absolut atau teori pembalasan (vergeldings theorien), teori relatif atau teori tujuan (doel theorien), teori gabungan atau teori campuran (vergening theorien), dan teori pembinaan. Empat teori pemidanaan dimaksud antara lain:
1. Teori Absolut atau teori Pembalasan (Vergeldings Theorien)
Dasar penjatuhan pidana menurut teori ini bertitik pangkal pada pembalasan. Dengan kata lain, menurut teori ini setiap kejahatan harus disertai dengan pidana. Pidana ini mutlak, artinya pidana tersebut merupakan suatu keharusan dan tidak boleh tidak, tidak ada istilah tawar menawar. Siapa yang melakukan kejahatan harus dipidana dengan tanpa melihat akibat-akibat apapun yang mungkin timbul dari dijatuhkannya pidana. Dalam teori ini, kepuasan hatilah yang dikejar, sedangkan yang lain tidak. Teori pembalasan ini bisa terbagi atas dua macam, yaitu:
a. Teori pembalasan yang objektif, yang berorientasi pada pemenuhan dari perasaan dendam dikalangan masyarakat. Dalam hal ini tindakan si pembuat kejahatan harus dibalas dengan pidana yang merupakan suatu bencana atau kerugian yang seimbang dengan kesengsaraan yang diakibatkan oleh si pembuat kejahatan.
b. Teori pembalasan yang subjektif, yang berorientasi pada penjahatnya. Menurut teori ini kesalahan pembuat kejahatanlah yang harus mendapat balasan. Apabila kerugian atau kesengsaraan yang besar disebabkan oleh kesalahan yang ringan, maka si pembuat kejahatan sudah seharusnya dijatuhi pidana yang ringan.
Menurut teori ini, pemidanaan diberikan karena si pelaku harus menerima sanksi itu demi kesalahannya. Pemidanaan menjadi retribusi yang adil bagi kerugian yang sudah diakibatkan – karenanya teori ini disebut juga sebagai teori proporsionalitas. Demi alasan itu pemidanaan dibenarkan secara moral.
Karl O. Christiansen mengidentifikasi lima cirri pokok dari teori retributive, yakni:
a. The purposes of punishment is just retribution (Tujuan pidana semata-mata hanyalah sebagai pembalasan);
b. Just retribution is the ultimate aim, and not in itself a means to any other aim, as for instance social welfare which from this point of view is without any significance whatsoever (pembalasan adalah tujuan utama dan didalamnya tidak mengandung sarana-sarana untuk tujuan lain seperti kesejahteraan masyarakay);
c. moral guilt is the only qualification for punishment (kesalahan moral sebagai sau-satunya syarat untuk pemidanaan);
d. The penalty shall be proportional to the moral guilt of the offender (pidana harus disesuaikan dengan kesalahan si pelaku);
e. punishment point into the past, it is pure reproach, and it purpose is not improve, correct, educate and resocialize the offender (pidana melihat kebelakang, ia sebagai pencelaan yang murni dan bertujuan tidak untuk memperbaiki, mendidik dan meresosialisasi pelaku).
2. Teori Relatif atau Teori Tujuan (Doel theorien)
Teori ini bertitik tolak pada dasar bahwa pidana adalah alat untuk menegakkan tata tertib dalam masyarakat. Yang menjadi tujuan adalah tata tertib masyarakat dan untuk menegakkan tata tertib diperlukan pidana.
Menurut sifat tujuannya teori ini dapat dibagi menjadi 3 (tiga0 macam, antara lain yakni:
a. Bersifat menakut-nakuti;
b. Bersifat memperbaiki;
c. Bersifat membinasakan.
Adapun menurut sifat pencegahannya terdapat 2 (dua) macam, antara lain yakni:
a. Pencegahan umum;
b. pencegahan khusus.
Teori relative atau teori tujuan yang tertua adalah teori pencegahan umum. Dimana teori pencegahan umum ini yang tertua adalah teori menakut-nakuti. Menurut teori ini, bahwa untuk melindungi ketertiban umum (masyarakat) terhadap suatu tindak pidana maka pelaku yang tertangkap harus dijadikan contoh dengan pidana yang sedemikian rupa sehingga semua orang menjadi taubat karenanya.
Sedang teori relative yang lebih modern dikenal dengan teori pencegahan khusus. Teori ini berpandangan bahwa tujuan daripada pidana adalah untuk mencegah niat jahat dari si pelaku tindak pidana yang telah dijatuhi pidana agar tidak melakukan tindak pidana lagi.
Menurut Yong Ohoitimur Pemidanaan sebagai suatu tindakan terhadap seseorang penjahat, dapat dibenarkan secara moral bukan terutama karena si terpidana telah terbukti bersalah, melainkan karena pemidanaan itu mengandung konsekuensi-konsekuensi positif bagi si terpidana, korban dan juga orang lain dalam masyarakat. Karena itu, teori ini disebut juga sebagai teori konsekuensialisme.
Menurutnya juga terdapat 3 (tiga) bentuk teori tujuan yang mungkin saja tidak terlalu penting untuk membedakannya dari sudut pandang praktis, antara lain adalah:
a. Tujuan pemidanaan memberikan efek penjeraan dan penangkalan (deterrence). Penjeraan sebagai efek pemidanaan, menjauhkan si terpidana dari kemungkinan mengulangi kejahatan yang sama;
b. Pemidanaan sebagai rehabilitasi. Teori tujuan menganggap pula pemidanaan sebagai jalan untuk mencapai reformasi atau rehabilitasi pada si terpidana. Ciri khas dari pandangan tersebut ialah pemidanaan merupakan proses pengobatan sosial dan moral bagi seorang terpidana agar kembali berintegrasi dalam komunitas atau masyarakatnya secara wajar;
c. Pemidanaan sebagai wahana pendidikan moral. Setiap pemidanaan pada dasarnya menyatakan perbuatan terpidana adalah salah, tak dapat diterima oleh masyarakat dan bahwa terpidana telah bertindak melawan kewajibannya dalam masyarakat. Karena itu, dalam proses pemidanaan, se terpidana dibantu untuk menyadari dan mengakui kesalahan yang dituduhkan atasnya.
Penjara atau lembaga pemasyarakatan dilukiskan sebagai tempat pendidikan moral, yaitu tempat refleksi-refleksi moral dan spiritual diadakan serta “penebusan dosa” terjadi.
Selanjutnya menurut Nigel Walker lebih senang menyebut teori relative (teori tujuan) sebagai reduktivisme karena dasar pembenarannya untuk mengurangi frekuensi serta jenis-jenis perilaku yang dilarang oleh hukum pidana.
3. Teori Gabungan atau Teori Campuran (Vergening Theorien)
Apabila ada dua pendapat yang saling berhadapan biasanya ada suatu pendapat yang berbeda ditengah. Demikian juga dalam teori hukum pidana ini, disamping adanya teori pembalasan dan teori tujuan ada pula teori ketiga yang disamping adanya unsur pembalasan juga mengakui unsur memperbaiki pelaku. Teori ini dikenal dengan teori gabungan atau teori campuran.
4. Teori Pembinaan
Teori pembinaan ini lebih mengutamakan perhatiannya pada si pelaku tindak pidana, bukan pada tindak pidana yang dilakukan. Pidana tidak didasarkan pada berat ringannya tindak pidana yang dilakukan, melainkan harus didasarkan pada keperluan yang dibutuhkan untuk dapat memperbaiki si pelaku tindak pidana.
Menurut teori ini tujuan pidana untuk merubah tingkah laku dan kepribadian si pelaku tindak pidana, agar ia meninggalkan kebiasaan jelek yang bertentangan dengan norma hukum serta norma lainnya supaya ia lebih cenderung untuk mematuhi norm yang berlaku.
Dari empat teori diatas, apabila diambil kesimpuln maka penjatuhan pidana di Indonesia menganut teori ketiga, yang artinya pemidanan diharapkan bukan semata-mata pembalsn tetapi juga pencegahan sekaligus pembinaan bagi narapidana agar menjadi orang yang baik jika keluar lembaga pemasyarakatan kelak, sistem ini dikenal dengan sistem pemasyarakatan. Sistem ini pulalah yang sangat membedakan dengan sistem sebelumnya yakni sistem pemenjaraan.
Pelaksanaan pidana penjara dengan sistem pemasyarakatan, tidak hanya ditujukan untuk mengayomi masyarakat dari bahaya kejahatan, melainkan juga orang-orang yang tersesat karena melakukan tindak pidana perlu diayomis dan diberikan bekal hidup sehingga dapat menjadi warga yang berfaedah di dalam masyarakat.
Pelaksanaan pidana berdasarkan sistem pemasyarakatan bukan semata-mata menjadi tugas lembaga pemasyarakatan dan bahkan aparat penegak hukum seperti kepolisian, jaksa dan pengadilan, tetapi disamping itu sebenarnya masyarakat juga ikut berperan dalam pembinaan narapidana, terutama bagi narapidana yang sudah keluar dari pembinaan lembaga pemasyarakatan, agar ia dapat berintegrasi kembali dengan lingkungan masyarakat. Namun dalam kenyataannya pihak masyarakat cenderung untuk menolak kehadiran bekas narapidana ditengah-tengah mereka. Disini dapat digambarkan bahwa proses labeling atau stigma yang hidup dimasyarakat sangat menghambat proses pemasyarakatan.

Faktor-Faktor Yang Melatarbelakangi Penggunan Software Bajakan.

2008-12-18T06:31:00.002-08:00

Menginstalkan program komputer kedalam harddisk yang tidak memiliki certificate of authenticity atau perjanjian lisensi merupakan pelanggaran yang kebanyakan terjadi ditoko komputer di Kota Surabaya. Penjual komputer akan memberikan fasilitas meng-install program komputer pada saat pembelian komputer. Hal ini dianggap sebagai sebuah strategi dalam penjualan agar konsumen membeli hardware komputer kepada penjual tersebut. Sehingga kebanyakan penjual komputer tidak menyediakan disket-disket asli, dokumen dan perjanjian lisensi untuk konsumen yang membelikan hardware komputer maupun program komputer dimana seharusnya diberikan bersama-sama dengan salinan program asli. Program komputer juga dapat meng-install program-program komputer terbaru melalui took penjual komputer dengan biaya cukup murah hanya Rp. 25.000,- (dua puluh lima ribu rupiah) per satu program komputer atau dengan paket Rp. 150.000,- (seratus lima puluh ribu rupiah) untuk satu paket program komputer yang hendak di-install yang diinginkan oleh konsumen.
Untuk mengetahui suatu program komputer itu asli atau tidak, sebenarnya cukup mudah karena hanya memeriksa End User License Agreement (UELA) yang merupakan bukti bahwa memiliki hak sah untuk menggunakan program komputer tersebut dan memeriksa Certificate of Authenticity (COA). Adapun perbedaan antara CD-Rom yang asli dengan yang palsu secara fisik adalah sebagai berikut:
1. Ciri-ciri program komputer asli
a. Dikemas secara professional dalam box dilindungi plastic tipis (wrapping), berlogo microsift atau perusahaan lain yang memproduksinya, dengan kualitas kemasan yang sangat baik dengan komposisi gambar dan warna serta tulisan-tulisan yang tertentu;
b. Didalam setiap box kemasan selalu berbentuk dalam satu paket terdiri atas CD-Rom asli dengan dilengkapi manual book/buku panduan penggunaan, kartu sertifikat yang menunjukan keaslian program komputer tersebut, kartu registrasi dan kartu garansi atas program komputer tersebut;
c. CD-Rom berwarna silver/perak metalik dengan logo perusahaan yang memproduksinya dengan latr belakang komposisi gambar/warna tertentu dan terdapat nomor seri disetiap CD-Rom;
d. Dalam kemasan tidak terdapat program komputer yang diproduksi oleh perusahaan lain;
e. Harga program komputer asli relatif lebih mahal.
2. Ciri-ciri program komputer bajakan
a. Dikemas seadanya seperti kemasan Compact Disc biasa, dengan kualitas kemasan yang kurang baik dan gambar kemasan tidak sama seperti kemasan program komputer asli;
b. Dijual dalam bentuk keping CD-Rom tanpa dilengkapi manual book/buku panduan penggunaan, kartu sertifikat, kartu registrasi dan kartu garansi seperti program komputer asli;
c. CD-Rom berwarna gold/emas metalik atau Silver/perak metalik nomor logo perusahaan yang memproduksinya dan terdapat nomor seri palsu (tidak terdaftar pada perusahaan yang memproduksinya);
d. Dalam kemasan terdapat program komputer yang diproduksi oleh perusahaan lain;
e. Harga program komputer bajakan sangatlah murah.
Tidak adanya penurunan kualitas dari program komputer bajakan sebagai salah satu alasan pengguna komputer memilih keuntungan menggunakan program komputer asli. Padahal ada beberapa keuntungan bagi konsumen apabila menggunakan program komputer asli yang antara lain mendapatkan pelayanan apabila ada keluhan, mendapatkan pelatihan hingga perlindungan tertentu terhadap produk tersebut, mengurangi resiko terkena virus yang dapat memusnahkan dokumen atau hasil kerja yang telah disimpan, selain itu juga mendapatkan perlindungan hukum tentunya.
Timbulnya kegitan pelanggaran hak cipta program komputer dipengaruhi oleh berbagai fakto. Secara umum faktor-faktor tersebut meliputi:
1. Rendahnya tingkat pemahaman masyarakat akan arti dan fungsi hak cipta;
2. Sikap atau keinginan untuk memperoleh keuntungan dagang dengan cara mudah;
3. Belum cukup terciptanya kesamaan pengertin, sikap, dan tindakan para aparat penegak hukum dalam hal ini khususnya kepolisian dalam menghadapi pelanggaran hak cipta.
Pelanggaran hak cipta program komputer selain dipengaruhi oleh faktor-faktor secara umum diatas, secara khusus dipengaruhi juga oleh fakto-faktor antara lain:
1. Faktor ekonomi
a. Pada umumnya harga produk illegal lebih murah daripada dengan harga produk legal/asli, sehingga konsumen terutama golongan masyarakat menengah kebawah cenderung lebih senang membeli produk yang murah terutama apabila kualitasnya tidak jauh beda, dimana hal ini yang kemudian menjadikan masyarakat lebih suka untuk membeli yang bajakan yang kemudian sangat-sangat jelas berpengaruh terhadap meningkatnya pemasaran produk ilegal;
b. Para pelaku pembajakan banyak mendapat keuntungan karena tidak perlu membayar royalty kepada pemegang hak cipta yang produknya digandakan;
c. Produk hasil kejahatan hak cipta pada umumnya diproduksi secara gelap, sehingga menghindari pengenaan pajak yang semestinya wajib dibayar.
2. Faktor Sosial
a. Perkembangan ilmu pengetahuan dan teknologi yang cukup pesat telah mempengaruhi terhadap berbagai kemungkinan dan kemudahan untuk melakukan kejahatan dibidang hak cipta;
b. Tingginya angka pengangguran dan terbatasnya kesempatan untuk memperoleh pekerjaan, mendorong sebagian warga untuk berupaya melakukan apa saja termasuk pekerjaan yang berkaitan dengan kejahatan hak cipta, misalnya: menjual program-program komputer bajakan;
c. Lemahnya daya beli masyarakat dihadapkan dengan kebutuhan akan produk-produk tertentu, mendorong meningkatnya pemasaran produk-produk illegal dibidang hak cipta program komputer dengan harga terjangkau walaupun dengan kualitas rendah;
d. Belum meratanya sosialisasi msalah hak cipta program komputer pada masyarakatakan perlunya menghargai hasil karya seni orang lain
3. Faktor budaya
Masyarakat yang biasa hidup dalam kebersamaan memiliki perbedaan dengan HKI yang sangat individual. Artinya bahwa hal yang mendasari diberikannya perlindungan hukum hak cipta kepada pemegang hak cipta berasal dari nilai budaya individualitas masyarakat barat yang berusaha untuk memberikan hak-hak eksklusif pada individu-individu atas hak-hak kekayaan yang dimilikinya, sedangkan di Indonesia nilai budaya kebersamaannya masih cukup tinggi sehingga hak-hak yang dimiliinya seringkali terkait juga dengan fungsi sosial dimasyarakat. Perbedaan persepsi tentang makna HKI dapat menghambat proses sosialisasi pelaksanaan HKI
Berikut daftar 10 software yang paling banyak dibajak oleh perusahaan menurut versi Software & Information Industry Association (SIIA), selaku asosiasi perdagangan untuk industri software dan konten digital, pada 2007:
1. Symantec Norton AntiVirus;
2. Adobe Acrobat;
3. Symantec Pc Anywhere;
4. Adobe Photoshop;
5. Autodesk AutoCAD;
6. Adobe Dreamweaver;
7. Roxio Easy CD/DVD Creator;
8. Roxio Toast Titanium;
9. Ipswitch WS_FTP;
10. Nero Ultra Edition;

Ruang Lingkup Hak Cipta

2008-12-18T06:31:00.001-08:00

Untuk memudahkan dalam mengikuti alur penulisan skripsi ini, ada baiknya terlebih dahulu diuraikan beberapa pengertian yang berkaitan dengan ruang lingkup hak cipta itu sendiri. Dengan berlakunya Undang-undang Nomor 19 Tahun 2002 (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2002 Nomor 85) tentang Hak Cipta, yang mana juga mencabut ketentuan mengenai Hak Cipta didalam Undang-undang Nomor 6 Tahun 1982 sebagaimana telah diubah dengan Undang-undang Nomor 7 Tahun 1987 dan yang terakhir diubah dengan Undang-undang Nomor 12 Tahun 1997.
Bahwa didalam Bab II Undang-undang Nomor 19 Tahun 2002 tentang Hak Cipta diatur mengenai ruang Lingkup Hak Cipta. Dalam bab tersebut yang mana terdiri atas delapan bagian menjelaskan mengenai fungsi dan sifat hak cipta, pencipta, hak cipta atas pencipta yang penciptanya tidak diketahui, ciptaan yang dilindungi, pembatasan hak cipta, hak cipta atas potret serta hak moral.
Beberapa istilah dan pengertian dalam lingkup hak cipta, antara lain sebagai berikut :
a. Hak cipta adalah Hak eksklusif bagi pencipta atau penerima hak untuk mengumumkan atau memperbanyak ciptaannya atau memberikan izin untuk itu dengan tidak mengurangi pembatasan-pembatasan menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku;
b. Pencipta adalah seseorang atau beberapa orang secara bersama-sama yang atas inspirasinya melahirkan suatu ciptaan berdasarkan kemampuan pikiran, imajinasi, kecekatan, keterampilan atau keahlian yang dituangkan kedalam bentuk yang khas dan bersifat pribadi;
c. Pemegang hak cipta adalah penciptas sebagai pemilik hak cipta atau pihak yang menerima hak tersebut dari pencipta atau pihak lain yang menerima lebih lanjut hak dari pihak yang menerima hak tersebut.
d. Perbanyakan adalah penambahan jumlah sesuatu ciptaan baik secara keseluruhan maupun bagian yang sangat substansial dengan menggunakan bahan-bahan yang sama ataupun tidak sama, termasuk mengalihwujudkan secara permanen atau temporer;
e. Program komputer adalah sekumpulan instruksi yang diwujudkan dalam bentuk bahasa, kode, skema, ataupun bentuk lain yang apabila digabungkan dengan media yang dapat dibaca dengan komputer akan mampu membuat komputer bekerja untuk melakukan fungsi-fungsi khusus atau untuk mencapai hasil yang khusus, termasu persiapan dalam merancang instruksi-instruksi tersebut;
Bahwa perlindungan hak cipta dibidang program komputer/piranti lunak komputer yang lazim disebut software merupakan hal baru. Jadi pada mulanya perlindungan program komputer ini belum dimasukan sebagai salah satu karya yang dilindungi oleh Undang-undang Hak Cipta pada masa berlakunya auteurswet 1912 – (staatsblad Nomor 600 Tahun 1912), maupun pada Undang-undang Hak Cipta Nomor 6 Tahun 1982.
Satu prinsip perlunya diadakan perndaftaran terhadap suatu hak cipta adalah untuk memudahkan pembuktian dalam hal sengketa mengenai hak cipta, dalam undang-undang ini diadakan ketentuan-ketentuan mengenai pendaftaran ciptaan, yaitu dari Pasal 35 sampai Pasal 44, pendaftaran ini tidak mutlak dilakukan, karena tanpa pendaftaran pun hak cipta dilindungi. Hanya mengenai ciptaan yang tidak didaftarkan akan lebih sukar dan lebih memakan waktu pembuktian hak ciptanya dari ciptaan yang didaftarkan.
Pendaftaran ciptaan dilakukan secara pasif, artinya bahwa semua permohonan pendaftaran diterima dengan tidak terlalu mengadakan penelitian mengenai hak pemohon, kecuali jika sudah jelas ada tindak pidana hak cipta. Sebagaimana dijelaskan dalam penjelasan pasal 5 ayat (2) Undang-undang Nomor 19 Tahun 2002 tentang Hak Cipta :
“Pada prinsipnya Hak Cipta diperoleh bukan karena pendaftaran,……….”
Bahwa fungsi daripada hak cipta sebagaimana dijelaskan dalam Pasal 2 ayat (1) Undang-undang Nomor 19 Tahun 2002 adalah untuk memberikan hak eksklusif bagi pencipta atau hak pencipta untuk melakukan pengumuman atau memperbanyak ciptaannya. Dalam penjelasan Pasal 2 ayat (1) Undang-undang Hak Cipta tersebut menjelaskan bahwa maksud daripada hak ekslusif disini adalah hak yang semata-mata diperuntukan bagi pemegangnya sehingga tidak ada pihak lain yang boleh memanfaatkan hak tersebut tanpa izin pemegangnya. Dalam pengertian mengumumkan atau memperbanyak, termasuk kegiatan menerjemahkan atau mengadaptasi, mengaransemen, mengalih wujudkan, menjual, menyewakan, meminjamkan, mengimpor, mempertunjukkan, kepada publik, menyiarkan, merekam, dan mengkomunikasikan ciptaan kepada publik melalui sarana apapun.
Dalam ayat selanjutnya menjelaskan bahwa pencipta atau pemegang hak cipta atas karya sinematografi dan program komputer memiliki hak ekslusif yang lebih daripada hak cipta dibidang lainnya, yakni untuk memberikan izin atau melarang orang lain yang tanpa persetujuannya menyewakan ciptaan tersebut untuk kepentingan yang bersifat komersial.
Kemudian sifat daripada hak cipta itu sendiri dalam Pasal 3 Undang-undang Nomor 19 Tahun 2002 tentang Hak Cipta adalah benda bergerak. Kansil dalam bukunya Pengantar Ilmu Hukum dan Tata Hukum menjelaskan bahwa Hak Cipta termasuk kedalam benda bergerak dengan klasifikasi benda bergerak yang tidak berwujud. Dalam buku tersebut menjelaskan definisi daripada benda bergerak ialah: benda-benda yang karena sifatnya atau karena penentuan undang-undang dianggap benda bergerak. Selain hak cipta, yang termasuk benda bergerak menurut Kansil antara lain adalah Hak Panenan, Hak Oktoroi dan Hak Merk .
Pengalihan hak cipta dapat dilakukan baik sebagian ataupun seluruhnya dengan cara :
a. Pewarisan;
b. Hibah;
c. Wasiat;
d. Perjanjian tertulis; dan
e. Sebab-sebab lain yang dibenarkan oleh peraturan perundang-undangan. (misalnya adalah pengalihan hak cipta melalui putusan pengadilan yang telah mempunyai kekuatan hukum tetap )
Dari keempat cara pengalihan hak cipta tersebut dalam penejelasan Pasal 3 ayat (2) menjelaskan bahwa beralihnya hak cipta tidak dapat dilakukan dengan cara lisan, tetapi harus dilakukan secara tertulis baik dengan maupun tanpa akta notariil.
Dalam Pasal 12 ayat (1) Undang-Undang Hak cipta, menjabarkan macam-macam ciptaan yang dilindungi oleh undang-undang ini, antara lain :
a. Buku, program komputer, pamphlet, perwajahan (lay out) karya tulis yang diterbitkan, dan semua hasil karya tulis lainnya;
b. ceramah, kuliah pidato dan ciptaan lain yang sejenis dengan itu;
c. alat peraga yang dibuat untuk kepentingan pendidikan dan ilmu pengetahuan;
d. lagu atau musik dengan atau tanpa teks;
e. drama atau drama musical, tari, koreografi, pewayangan dan pantomime;
f. seni rupa dalam segala bentuk seperti seni lukis, gambar, seni ukir, seni kaligrafi, seni pahat, seni patung, kolase, dan seni terapan;
g. arsitektur;
h. peta;
i. seni batik;
j. fotografi;
k. sinematografi;
l. terjemahan, tafsir, saduran, bunga rampai, database, dan karya lain dari hasil pengalihwujudan.
Dalam pasal selanjutnya menjelaskan bahwa tidak terdapat hak cipta atas :
a. hasil rapat terbuka lembaga-lembaga Negara;
b. peraturan perundang-undangan;
c. pidato kenegaraan atau pidato pejabat pemerintahan;
d. putusan pengadilan atau penetapan hakim; atau
e. keputusan badan arbitrase atau keputusan badan-badan sejenis lainnya.
Bahwa pengumuman atau perbanyakan lambang negara dan lagu kebangsaan tidak dianggap sebagai pelanggaran hak cipta, begitu juga dengan pengumuman/perbanyakan segala sesuatu yang diumumkan/diperbanyak oleh atau atas nama pemetintah serta kegiatan pengambilan berita aktual baik seluruhnya maupun sebagian dari kantor berita, lembaga penyiaran dan surat kabar dengan syarat sumbernya harus dituliskan secara lengkap. Hal ini sebagaimana diatur dalam Pasal 14 Undang-undang Hak Cipta.
Pembatasan ini perlu dilakukan karena ukuran kuantitatif untuk menentukan pelanggaran hak cipta sulit diterapkan. Dalam hal ini akan lebih tepat apabila penentuan pelanggaran hak cipta didasarkan pada ukuran kualitatif. Misalnya, pengambilan bagian yang paling substansial dan khas yang menjadi ciri dari Ciptaan, meskipun pemakaian itu kurang dari 10%. Pemakaian seperti itu secara substantif merupakan pelanggaran Hak Cipta, Pemakaian Ciptaan tidak dianggap sebagai pelanggaran Hak Cipta apabila sumbernya disebut atau dicantumkan dengan jelas dan hal itu dilakukan terbatas untuk kegiatan yang bersifat nonkomersial termasuk untuk kegiatan sosial. Misalnya, kegiatan dalam lingkup pendidikan dan ilmu pengetahuan, kegiatan penelitian dan pengembangan, dengan ketentuan tidak merugikan kepentingan yang wajar dari Penciptanya. Termasuk dalam pengertian ini adalah pengambilan Ciptaan untuk pertunjukan atau pementasan yang tidak dikenakan bayaran. Khusus untuk pengutipan karya tulls, penyebutan atau pencantuman sumber Ciptaan yang dikutip harus dilakukan secara lengkap. Artinya, dengan mencantumkan sekurang-kurangnya nama Pencipta, judul atau nama Ciptaan, dan nama Penerbit jika ada.
Didalam undang-undang hak cipta dikenal adanya hak moral, yang mana dalam penjelasan Undang-undang Nomor 19 Tahun 2002 mendefinisikan hak moral sebagai hak yang melekat pada diri pencipta atau pelaku yang tidak dapat dihilangkan atau dihapus karena tanpa alasan apapun, walaupun hak cipta atau hak terkait telah dialihkan. Pengertian ini adalah untuk lebih menekankan perlindungan terhadap pencipta daripada penerbit dalam wujud penghargaan dengan dicantumkannya nama pencipta baik asli atau samaran, serta identitas lainnya pada ciptaan. Kemudian pada penjelasan Pasal 24 Undang-undang Nomor 19 Tahun 2002 menjelaskan mengenai bentuk hak moral, antara lain:
a. dicantumkan nama atau nama samarannya di dalam Ciptaannya ataupun salinannya dalam hubungan dengan penggunaan secara umum;
b. mencegah bentuk-bentuk distorsi, mutilasi atau bentuk perubahan lainnya yang meliputi pemutarbalikan, pemotongan, perusakan, penggantian yang berhubungan dengan karya cipta yang pada akhirnya akan merusak apresiasi dan reputasi Pencipta.
Bahwa selain hak moral tersebut juga terdapat hak ekonomi sebagaimana dijelaskan dalam Penjelasan Undang-undang Nomor 19 Tahun 2002 tentang Hak Cipta. Dalam penjelasan tersebut, undang-undang memaknai Hak ekonomi adalah hak untuk mendapatkan manfaat ekonomi atas ciptaan serta produk Hak Terkait. Didalam hak ekonomi dan hak moral tersebut tercermin kepentingan pribadi dan kepentingan sosial.
Menurut penjelasan Undang-undang Nomor 19 Tahun 2002 tentang Hak Cipta, perlindungan Hak Cipta tidak diberikan kepada ide atau gagasan karena karya cipta harus memiliki bentuk yang khas, bersifat pribadi dan menunjukkan keasliannya sebagai Ciptaan yang lahir berdasarkan kemampuan, kreativitas, atau keahlian sehingga Ciptaan itu dapat dilihat, dibaca, atau didengar. Suatu ide pada dasarnya tidak mendapatkan perlindungan menurut undang-undang ini, sebab ide belum memiliki wujud yang memungkinkan untuk dilihat, didengar atau dibaca.
Dalam Undang-undang Nomor 19 Tahun 2002 tentang Hak Cipta mengatur mengenai ketentuan masa berlaku Hak Cipta. Pembatasan ini diatur dalam Pasal 29 dan 30 undang-undang tersebut.
Selanjutnya dalam Pasal 29 Undang-undang Nomor 19 Tahun 2002 tentang Hak Cipta mengatur mengenai jangka waktu hak cipta yang berlaku selama 50 (lima puluh) tahun setelah pencipta meninggal dunia atas ciptaan-ciptaan sebagai berikut:
a. buku, pamflet, dan semua hasil karya tulis lain;
b. drama atau drama musikal, tari, koreografi;
c. segala bentuk seni rupa, seperti seni lukis, seni pahat, dan seni patung;
d. seni batik;
e. lagu atau musik dengan atau tanpa teks;
f. arsitektur;
g. ceramah, kuliah, pidato dan Ciptaan sejenis lain;
h. alat peraga;
i. p e t a;
j. terjemahan, tafsir, saduran, dan bunga rampai.
Apabila dalam hal ciptaan-ciptaan tersebut dimiliki oleh 2 (dua) orang atau lebih, masa berlaku hak cipta adalah selama hidup pencipta yang meninggal paling akhir, dan berlangsung hingga 50 (lima puluh) tahun setelahnya.
Dalam Pasal 30 Undang-undang Nomor 19 Tahun 2002 tentang Hak Cipta mengatur mengenai jangka waktu hak cipta yang berlaku selama 50 (lima puluh) tahun sejak pertama kali diumumkan:
a. Program Komputer;
b. sinematografi;
c. fotografi;
d. database; dan
e. karya hasil pengalihwujudan.
Sedangkan untuk hak cipta atas ciptaan perwajahan karya tulis, maka masa berlakunya adalah 50 (lima puluh) tahun sejak pertama kali diterbitkan. Ketentuan ini terdapat dalam Pasal 30 ayat (2) Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2002 tentang Hak Cipta.

Tindak Pidana Hak Cipta

2008-12-18T06:29:00.001-08:00

II.4.1. Jenis Tindak Pidana Hak Cipta
Setelah menyimak beberapa uraian terdahulu, seperti telah tergambar dalam tinjauan mengenai kepolisian negara Republik Indonesia serta tinajuan mengenai hak cipta, maka disini sudah tergambar mengenai permasalahan-permasalahan apa dalam tindak pidana hak cipta.
Adapun juga pembagian hukum pidana atas hukum pidana umum dan hukum pidana khusus. Hukum pidana umum dibuat dan berlaku untuk semua orang, sedangkan hukum pidana khusus dibuat untuk hal atau orang tertentu. Hukum pidana khusus tersebut. Leden Marpaung mengklasifikasikan bahwa tindak pidana dibidang Hak Cipta ini termasuk tindak pidana khusus . Adapun beberapa tindak pindana yang diklasifikasikan menurutnya yang mana termasuk dalam tindak pidana khusus, yakni:
a. Tindak pidana korupsi;
b. Tindak pidana ekonomi;
c. Tindak pidana lingkungan hidup;
d. Tindak pidana imigrasi;
e. Tindak pidana terhadap Hak atas Kekayaan Intelektual;
f. Tindak pidana terhadap perairan dan perikanan;
g. Tindak pidana tentang Narkotika;
h. Tindak pidana pasar modal;
i. Tindak pidana perbankan;
j. Tindak pidana kepabeanan;
k. Tindak pidana tentang kehutanan.
Ketentuan mengenai tindak pidana hak cipta ini diatur dalam bab XIII Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2002 tentang Hak Cipta. Dalam bab tersebut terdiri dari 2 (dua) pasal mengenai ketentuan pidana dan penyitaan/perampasan barang-barang hasil tindak pidana hak cipta.
Sifat delik dalam tindak pidana hak cipta telah berubah dari delik aduan (klacht delicten) menjadi delik biasa. Hal ini sebagaimana dirumuskan dalam Pasal 46 Undang-undang Nomor 7 Tahun 1987 menyatakan”tindak pidana sebagaimana dimaksud dalam Pasal 44 adalah kejahatan”, bukan lagi delik aduan tapi merupakan delik biasa. Hal ini diperkuat dengan ketentuan pasal 74 Ketentuan Peralihan Undang-undang Nomor 19 Tahun 2002 tentang Hak Cipta yang menyatakan bahwa “Dengan berlakunya undang-undang ini segala peraturan perundang-undangan di bidang Hak Cipta yang telah ada pada tanggal berlakunya undang-undang ini, tetap berlaku selama tidak bertentangan atau belum diganti dengan yang baru berdasarkan undang-undang ini”. Sehingga disini mengenai sifat delik aduan dalam tindak pidana hak cipta yang terdapat dalam Undang-undang Hak Cipta Nomor 7 Tahun 1987, tetap berlaku karena didalam Undang-undang Hak Cipta yang baru tersebut tidak mengatur ketentuan yang baru mengenai sifat delik dalam tindak pidana Hak Cipta ini.
Memaknai definisi daripada Klacht adalah berarti aduan. Menurut R. Soesilo delik aduan adalah suatu tindak pidana yang selalu hanya dapat dituntut apabila hanya ada pengaduan (permintaan) . Berbeda halnya dalam tindak pidana yang sifatnya delik biasa, delik biasa dapat dituntut tanpa adanya pengaduan (permintaan) sekalipun.
Mengenai macam-macam delik aduan, Soesilo membedakan 2 (dua) jenis delik aduan, antara lain yakni:
a. Delik aduan absolut, ialah delik (peristiwa pidana0 yang selalu hanya dapat dituntut apabila ada pengaduan. Dalam hal ini maka pengaduan diperlukan untuk menuntut peristiwanya, sehingga permintaan dalam pengaduannya harus berbunyi: “Saya minta agar peristiwa ini dituntut”.
b. Delik aduan relatif, ialah delik (peristiwa pidana) yang biasanya bukan merupakan delik aduan, akan tetapi jika dilakukan oleh sanak keluarga yang ditentukn dalm Pasal 367 (tentang pencurian), lalu menjadi delik aduan. Dalam hal ini maka pengaduan itu diperlukan bukan hanya untuk menuntut peristiwanya itu akan tetapi untuk menuntut orang-orangnya yang bersalh dalam peristiwa itu, jadi delik aduan ini dapat dibelah. Seorang Bapak yang barang-barangnya dicuri (Pasal 367) oleh dua orang anaknya yang bernama A dan B, dapat mengajukan pengaduan hanya seorang saja dari kedua orang anak itu, misalnya A, sehingga B tidak dapat dituntut. Permintaan menuntut dalam pengaduannya dalam hal ini harus berbunyi: “saya minta supaya anak saya yang bernama A dituntut”.
Delik aduan mengandung konotasi, seolah-olah orientasinya hanyalah untuk melindungi perseorangan saja atau kepentingan si pemegang hak cipta yang dirugikan. Artinya disini adalah bahwa kepentingan umum sekaligus kepentingan si pemegang hak cipta akan terlindungi dengan diubahnya sifat delik hak cipta yang semula bersifat delik aduan menjadi delik biasa.
Dalam rumusan ketentuan pidana yang terdapat dalam Pasal 72 Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2002 tentang Hak Cipta, dapat dipidana/dihukum berdasarkan ketentuan pasal ini, dengan beberapa unsur yang antara lain:
a. Barang Siapa;
b. Dengan Sengaja (Dollus) melakukan pelanggaran Hak Cipta; dan
c. Tanpa hak/tanpa kewenangan melakukan pelanggaran hak cipta.
Mengenai unsur “barang siapa”, sebagian pakar hukum pidana berpendapat bahwa “barang siapa” bukan merupakan unsur melainkan hanya untuk memperlihatkan bahwa sipelaku adalah “manusia”. Akan tetapi, pendapat tersebut disangkal pakar lainnya dengan mengutarakan pendapat bahwa “barang siapa” tersebut benar adalah unsur, tetapi perlu diuraikan siapa manusianya dan berapa orang. Jadi, identitasnya “barang siapa” tersebut harus jelas. Kekaburan identitas pelaku dapat membatalkan surat dakwaan. Itulah sebabnya “barang siapa’ dianggap sebagai unsur.
Bahwa kemudian unsur dollus menjadi salah satu unsur dalam tindak pidana Hak Cipta. Dollus ini sendiri termasuk dalam unsur subjektif dalam unsur-unsur delik. Unsur subjektif adalah unsur yang berasal dari dalam diri pelaku. Pada umumnya para pakar telah menyetujui bahwa “kesengajaan” terdiri atas 3 (tiga) bentuk , yakni :
1) Kesengajaan sebagai maksud (oogmerk);
2) Kesengajaan dengan keinsafan pasti (opzet als zekerheidsbewutzijn);
3) Kesengajaan dengan keinsafan akan kemungkinan (dollus eventualis).
Ad. 1) Kesengajaan sebagai maksud (oogmerk) :
Agar dibedakan antara “maksud” (oogmerk) dengan “motif“. Sehari-hari, motif diidentikkan dengan tujuan. Agar tidak timbul keragu-raguan, diberikan contoh sebagai berikut.
A bermaksud menembak B yang menyebabkan ayahnya meninggal. A menembak B dan B meninggal.
Pada contoh diatas, dorongan untuk membalas kematian ayahnya disebut dengan motif. Adapun “maksud”, adalah kehendak A untuk melakukan perbuatan atau mencapai akibat yang menjadi pokok alasan diadakannya ancaman hukuman pidana, dalam hal ini menghilangkan nyawa B. sengaja sebagai maksud adalah dikehendaki dan dimengerti.
Ad. 2) Kesengajaan dengan keinsafan pasti (opzet als zekerheidsbewutzijn) :
Si pelaku mengetahui dengan pasti atau yakin benar bahwa selain akibat dimaksud, akan terjadi suatu akibat lain. Si pelaku menyadari bahwa dengan melakukan perbuatan itu, pasti akan timbul akibat lain, Satochid Kartanegara memberikan contoh sebagai berikut :
A berkehendak untuk membunuh B. Dengan membawa senjata api, A menuju rumah B. Akan tetapi, ternyata setelah sampai dirumah B, C berdiri didepan B. Disebabkan rasa marah, walaupun ia tahu bahwa C yang berdiri didepan B, A toh melepaskan tembakan. Peluru yang ditembakkan oleh A pertama-tama mengenai C dan kemudian B, hingga C dan B mati. Dalam hal ini, (dollus/opzet) A terhadap B adalah kesengajaan sebagai maksud (oogmerk), sedang terhadap C adalah kesengajaan dengan keinsafan pasti.
Ad. 3) Kesengajaan dengan keinsafan kemungkinan (dollus eventualis) .
Kesengajaan ini disebut juga dengan “kesengajaan dengan kesadaran kemungkinan”; Bahwa seseorang yang melakukan perbuatan dengan tujuan untuk menimbulkan suatu akibat tertentu. Akan tetapi, si pelaku menyadari bahwa mungkin akan timbul akibat lain yang juga dilarang dan diancam oleh undang-undang, Lamintang menjelaskan dollus eventualis sebagai berikut :
Pelaku yang bersangkutan pada waktu ia melakukan perbuatannya untuk menimbulkan suatu akibat yang dilarang oleh undang-undang telah menyadari kemungkinan akan timbulnya suatu akibat lain dari akibat yang memang ia kehendaki. Jadi, jika kemungkinan yang ia sadari itu kemudian menjadi kenyataan, terhadap kenyataan tersebut ia dikatakan mempunyai suatu kesengajaan.
Contoh klasik dalam hal dollus eventualis adalah kasus kue tar di kota Hoorn, dengan kejadian sebagai berikut :
A hendak membalas dendam terhadap B yang berdiam di Hoorn; A mengirim pada B sebuah kue tar beracun dengan tujuan membunuhnya. Ia tahu bahwa selain B, juga tinggal istri B. A memikirkan adanya kemungkinan bahwa istri B yang tidak bersalah akan memakan kue tar tersebut. Walaupun demikian, ia toh mengirimkannya. Perkara tersebut diadili oleh Hof. Amsterdam dengan putusan tanggal 9 Maret 1911.
Mengenai unsur dapat dipidana dalam Undang-undang hak cipta yang terakhir adalah “tanpa hak” yang mana masing-masing sarjana hukum mempunyai istilah dan pengertian masing-masing, sebagaimana yang telah saya jelaskan sebelumnya.
Ketiga unsur tersebut menjadi satu dalam ketentuan perbuatan yang dapat dipidana (dapat dihukum). Beberapa sarjana menggunakan istilah yang berbeda-beda dalam perbuatan dapat dipidana ini, ada yang menggunakan istilah unlawfulness, onrechtmatige daad, wederrechtelijk.
Hoge Raad berpendapat menenai onrechtmatige daad sebagai berikut: “Onrechtmatige daad tidak lagi hanya apa yang bertentangan dengan hak orang lain atau bertentangan dengan kewajiban si pelaku, melainkan juga apa yang bertentangan baik dengan tata susila maupun kepatutan dalam pergaulan masyarakat”
Sejak perubahan pendapat Hoge Raad tersebut, doktrin membedakan wederrechtelijk (melawan hukum) atas :
1) melawan hukum dalam arti materiil;
2) melawan hukum dalam arti formil.
Peter Mahmud Marzuki menjelaskan bahwa dalam bahasa Indonesia pengertian onrechtmatige daad adalah “perbuatan melanggar hukum” bukan “perbuatan melawan hukum”., karena perbuatan melawan hukum dalam bahasa Belanda diterjemahkan dengan “wederrechtelijk” sebagaimana yang tertuang dalam Pasal 362 KUHP tentang pencurian.
Berikut merupakan pendapat para sarjana-sarjana mengenai pembagian wederrechtelijk, antara lain sebagai berikut:
1) Lamintang:
“Menurut ajaran wederrechtelijkheid dalam arti formil, suatu perbuatan hanya dapat dipandang sebagai bersifat wederrechtelijk apabila perbuatan tersebut memenuhi semua unsur yang terdapat dalam suatu delik menurut undang-undang.
Adapun menurut ajaran wederrechtelijk dalam arti materiil, apakah suatu perbuatan itu dapat dipandang sebagai wederrechtelijkheid atau tidak, masalahanya bukan bukan saja harus ditinjau sesuai dengan ketentuan hukum yang tertulis melainkan juga harus ditinjau menurut asas-asas hukum umum dari hukum tidak tertulis.”
2) Prof. Satochid Kartanegara
Wederrechtelijk formil bersandar pada undang-undang, sedangkan wederrechtelijk materiil bukan pada undang-undang, namun pada “asas-asas umum yang terdapat dalam lapangan hukum atau apa yang dinamakan algemene beginsel”
3) Prof. Moeljatno
Menurutnya mengenai hal ini terdapat dua pendapat. Bahwa wederrechtelijk dalam arti formil ialah apabila perbuatan telah mencocoki larangan undang-undang. Letak melawan hukumnya perbuatan sudah ternyata, dari sifat melanggarnya ketentuan undang-undang, kecuali jika termasuk perkecualian yang telah ditentukan oleh undang-undang pula. Melawan hukum berarti melawan undang-undang, sebab hukum adalah undang-undang.
Sedangkan wederrechtelijk dalam arti materiil adalah belum tentu semua perbuatan yang mencocoki larangan undang-undang bersifat melawan hukum. Melawan hukum bukan saja melawan undang-undang saja, disampin undang-undang (hukum yang tertulis) ada pula hukum yang tidak tertulis, yaitu norma-norma atau kenyataan-kenyataan yang berlaku dalam masyarakat.
Van Bemmelen selanjutnya mengutarakan tentang melawan hukum materiil sebagai berikut :
1) bertentangan dengan ketelitian yang pantas dalam pergaulan masyarakat mengenai orang lain atau barang;
2) bertentang dengan kewajiban yang ditentukan oleh undang-undang;
3) tanpa hak atau wewenang sendiri;
4) bertentangan dengan hak orang lain;
5) bertentangan dengan hukum objektif.
Adapun skema unsur-unsur delik , adalah sebagai berikut:

II.4.2. Penyidik Hak Cipta
Bahwa mengenai rumusan penyidik sebagaimana terdapat dalam Pasal 1 angka 1 Undang-undang Nomor 8 Tahun 1981 tentang Kitab Undang-undang Hukum Acara Pidana (KUHAP) adalah “pejabat polisi negara Republik Indonesia atau pejabat pegawai negeri sipil tertentu yang diberi wewenang khusus oleh undang-undang untuk melakukan penyidikan”.
Sedangkan rumusan Penyidik Pegawai Negeri Sipil tidak terdapat dalam KUHAP, namun definisi Penyidik Pegawai Negeri Sipil dirumuskan dalam Pasal 1 angka 11 Undang-undang Nomor 2 Tahun 2002 adalah “pejabat pegawai negeri sipil tertentu yang berdasarkan peraturan perundang-undangan ditunjuk selaku penyidik dan mempunyai wewenang untuk melakukan penyidikan tindak pidana dalam lingkup undang-undang yang menjadi dasar hukumnya masing-masing”
Penyidik sebagaimana dirumuskan dalam Pasal 71 Undang-undang Nomor 19 Tahun 2002 Hak Cipta ada dua, yakni :
a. Pejabat Polisi Negara Republik Indonesia
b. Pejabat pegawai negeri sipil tertentu.dilingkungan departemen yang lingkup tugas dan tanggung jawabnya meliputi pembinaan Hak Kekayaan Intelektual diberi wewenang khusus sebagai penyidik. Penyidik sebagaimana dimaksud adalah diangkat sebagai penyidik berdasarkan Keputusan Menteri .
Bahwa ruang lingkup wewenang penyidik sebagaimana dimaksud dalam Undang-undang Hak Cipta apabila dibandingkan dengan KUHAP maupun undang-undang Kepolisian kurang lebihnya sama dan tidak terdapat perbedaan.
Adapun wewenang yang dimiliki oleh penyidik Hak Cipta sebagaimana diatur dalam Pasal 71 ayat (2) Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2002 tentang Hak Cipta, adalah sebagai berikut :
a. melakukan pemeriksaan atas kebenaran laporan atau keterangan berkenaan dengan tindak pidana di bidang Hak Cipta;
b. melakukan pemeriksaan terhadap pihak atau badan hukum yang diduga melakukan tindak pidana di bidang Hak Cipta;
c. meminta keterangan dari pihak atau badan hukum sehubungan dengan tindak pidana di bidang Hak Cipta;
d. melakukan pemeriksaan atas pembukuan, pencatatan, dan dokumen lain berkenaan dengan tindak pidana di bidang Hak Cipta;
e. melakukan pemeriksaan di tempat tertentu yang diduga terdapat barang bukti pembukuan, pencatatan, dan dokumen lain;
f. melakukan penyitaan bersama-sama dengan pihak Kepolisian terhadap bahan dan barang hasil pelanggaran yang dapat dijadikan bukti dalam perkara tindak pidana di bidang Hak Cipta; dan
g. meminta bantuan ahli dalam rangka pelaksanaan tugas penyidikan tindak pidana di bidang Hak Cipta.
Selanjutnya dalam Pasal 71 ayat (3) Undang-undang Nomor 19 Tahun 2002 tentang Hak Cipta menjelaskan bahwa : “Penyidik sebagaimana dimaksud pada ayat (1) memberitahukan dimulainya penyidikan dan menyampaikan hasil penyidikannya kepada Penyidik Pejabat Polisi Negara Republik Indonesia sesuai dengan ketentuan yang diatur dalam Undang-undang Nomor 8 Tahun 1981 tentang Hukum Acara Pidana”.
Dalam Pasal 7 ayat (2) Undang-undang Nomor 8 Tahun 1981 tentang Hukum Acara Pidana menjelaskan bahwa Penyidik Pegawai Negeri Sipil mempunyai wewenang sesuai dengan undang-undang yang menjadi dasar hukumnya masing-masing dan dalam pelaksanaan tugasnya berada dibawah koordinasi dan pengawasan penyidik Polri. Yang menjadi pertanyaan sekarang adalah, apakah penyidik hak cipta ini juga diberi wewenang untuk melakukan penangkapan atau penahanan, penyitaan barang bukti; bagaimana koordinasi mereka dengan Penyidik yang diatur dalam Undang-undang Nomor 8 Tahun 1981 tentang Hukum Acara Pidana?
Untuk menjawab beberapa pertanyaan tersebut diatas, sudah barang tentu tidak terlepas dari dasar hukum yang mengatur ruang lingkup dalam hak cipta itu sendiri. Penyidik Pegawai Negeri Sipil (PPNS) dibidang hak cipta tersebut hanya dapat melakukan penyidikan setelah mendapatkan surat perintah tugas penyidikan dari Kepala Kantor Wilayah Departemen Kehakiman. Meskipun PPNS tersebut memiliki kewenangan tertentu, dia tidak boleh melakukan penangkapan atau penahanan, kecuali jika si pelanggar tertangkap tangan, maka penyidik tersebut boleh menangkap tersangka tanpa surat perintah dan segera menyerahkannya kepada penyidik dari Kepolisian.
Sedangkan terhadap penyitaan barang bukti, diatur dalam Pasal 9 Keputusan Menteri Kehakiman Republik Indonesia Nomor : M.04.PW.07.03 Tahun 1988 tentang Penyidik Hak Cipta, selengkapnya adalah sebagai berikut :
1. Penyitaan terhadap barang bukti, hanya dapat dilakukan oleh Penyidik Hak Cipta dengan Surat Izin Ketua Pengadilan Neegeri;
2. Penyidik Hak Cipta mengajukan surat permohonan izin untuk melakukan penyitaan barang bukti kepada Ketua Pengadilan Negeri di tempat terjadinya tindak pidana hak cipta atau di tempat yang banyak ditemukan barang bukti;
3. Permohonan izin penyitaan sebagaimana dimaksud dalam ayat (2) harus diketahui oleh Kepala Kantor Wilayah Departemen Kehakiman dan tembusannya dikirimkan kepada Penyidik Kepolisian setempat.
Adapun koordinasi kerja antara Penyidik khusus Hak Cipta dengan penyidik yang diatur pada KUHAP, dapat dijelaskan sebagai berikut :
a. Memberitahukan tentang dimulainya penyidikan kepada Penuntut umum dan Penyidik Kepolisian;
b. Memberitahukan tentang perkembangan penyidikan yang dilakukan kepada Penyidik Kepolisian;
c. Meminta petunjuk dan bantuan penyidik sesuai dengan kebutuhan kepada Penyidik Kepolisian;
d. Memberitahukan kepada Penuntut Umum dan Penyidik Kepolisian, apabila penyidikan akan dihentikan karena alasan-alasan tertentu yang dibenarkan oleh hukum.

Sejarah dan Perkembangan Hak Cipta

2008-12-18T06:29:00.000-08:00

Keaslian suatu karya, baik berupa karangan atau ciptaan merupakan suatu hal esensial dalam perlindungan hukum melalui hak cipta. Maksudnya, karya tersebut harus benar-bear merupakan hasil karya orang yang mengakui karya tersebut sebagai suatu karangan atau ciptaannya. Demikian juga harus ada relevansi antara hasil karya dengan yurisdiksi apabila keya tersebut ingin dilindungi. Di Indonesia, hak pengarang/pencipta disebut author right, ini sejak diberlakukannya Auteurswet 1912 Stb. No. 600; yang kemudian digunakan istilah hak cipta dalam peraturan perundang-undangan.
Istilah Hak cipta sebenarnya berasal dari Negara yang menganut common law, yakni copyright, sedangkan di Eropa, seperti Perancis dikenal droit d’aueteur dan di Jerman sebagai urheberecht. Di Inggris, penggunaan istilah copyright dikembangkan untuk melindungi penerbit, bukan untuk melindungi si pencipta. Namun, seiring dengan perkembangan hukum dan teknologi, maka perlindungan diberikan kepada pencipta serta cakupan hak cipta diperluas, tidak hanya mencakup bidang buku, tetapi juga drama, musik, artistic work, fotografi, dan tentunya dibidang program komputer.
Menurut Kamus Black’s Law Dictionary, pengertian mengenai hak cipta atau copyright adalah : “A property right in an original work of authorship (sucha literary, musical, artistic, photographic, or a film work) fixed in any tangible medium of expression, giving the holder the exclusive right to produce, adapt, distribute, perform, and display the work”
Selanjutnya menurut Kamus Hukum bahwa pengertian auteursrecht adalah: “Hak yang dimiliki seseorang terhadap karangan kesusteraan, ilmiah kesenian atau seni lainnya yang telah diciptakannya”
Bahwa perlindungan mengenai program komputer disini tidak menjadi bagian daripada hak cipta didalam auterurswet (undang-undang hak cipta) karena sebenarnya pada masa itu belum dikenal mengenai komputer atau program komputer. Selanjutnya dalam penjelasan kamus tersebut menyatakan baha prinsip perlindungan terhadap hak cipta dari pencurian, penjiplakan, penggunaan bahan dan lain sejenisnya itu berdaasrkan dua aliran pendapat, pendapat satu berdasarkan Conventie Bern dan pendapat yang kedua berdasarkan Conventie Universel. Auteurswet itu pada tahun 1912 berlaku pula dinegara Hindia Belanda berdasarkan L.N. 1912-600 dan diubah lagi dengan L.N. 1913-323). Di Indonesia sekarang ini cenderung adanya aliran meniadakan Auteurswet ini karena Indonesia bukan anggota dari Conventie Bern, tetapi berdasarkan UUDS RI yang menyatakan bahwa segala undang-undang yang ada pada tanggal 17 Agustus 1950, selama belum dicabut, ditambah atau diubah dianggap masih berlaku.

Fungsi, Wewenang dan Tugas Pokok Kepolisian

2008-12-18T06:27:00.000-08:00

Ditinjau dari segi etimologis istilah Polisi di beberapa Negara memiliki ketidak samaan, seperti di Yunani istilah polisi dengan sebutan “politeia”, di Inggris “police” juga dikenal adanya istilah “constable”, di Jerman “polizei”, di Jepang dengan istilah ”koban” dan “chuzaisho” walaupun sebenarnya istilah koban adalah merupakan suatu nama pos polisi di wilayah kota dan chuzaisho adalah istilah pos polisi di wilayah pedesaan.
Dilihat dari sisi historis, istilah “polisi”di Indonesia tampaknya mengikuti dan menggunakan istilah “politie” di Belanda. Hal ini sebagai akibat dan pengaruh dari bangunan sistem hukum Belanda yang banyak dianut di Negara Indonesia.
Didalam Black’s Law Dictionary disebutkan “Police” adalah “The governmental departemen charged with the pereservation of public order, the promotion of public safety, and the prevention and detection of crime”
Warsito Hadi Utomo, menjelaskan dalam bukunya yang berjudul Hukum Kepolisian di Indonesia bahwa istilah kepolisian mengandung 4 (empat) pengertian, yaitu :
1) Sebagai tugas;
2) Sebagai organ;
3) Sebagai pejabatnya/petugasnya; dan
4) Sebagai Ilmu Pengetahuan Kepolisian.
Polisi sebagai tugas diartikan sebagai tugas pemeliharaan keamanan dan ketertiban masyarakat. Sebagai organ berarti badan atau wadah yang bertugas dalam pemeliharaan keamanan dan ketertiban. Sebagai petugas dalam arti orang yang dibebani tugas pemeliharaan keamanan dan ketertiban masyarakat itu, sedangkan sebagai Ilmu Pengetahuan Kepolisian dalam arti ilmu yang mempelajari segala hal ikhwal kepolisian.
Sebagaimana disebutkan dalam Pasal 1 angka 1 Undang-undang Kepolisian Nomor 2 Tahun 2002 tentang Polri :
“Kepolisian adalah segala hal ihwal yang berkaitan dengan fungsi dan lembaga polisi sesuai dengan peraturan perundang-undangan”
Istilah kepolisian dalam Undang-undang Polri tersebut mengandung dua pengertian, yakni fungsi polisi dan lembaga polisi. Jika mencermati dari pengertian fungsi polisi sebagaimana disebutkan dalam Pasal 2 Undang-undang Nomor 2 Tahun 2002 tentang Polri tersebut fungsi kepolisian sebagai salah satu fungsi pemerintahan Negara dibidang pemeliharaan keamanan dan ketertiban masyarakat, penegakan hukum, pelindung, pengayom dan pelayanan kepada masyarakat, sedangkan lembaga kepolisian adalah organ pemerintahan yang ditetapkan sebagai suatu lembaga dan diberikan kewenangan menjalankan fungsinya berdasarkan peraturan perundang-undangan.
Tugas dan wewenang kepolisian secara atributif dirumuskan dalam Pasal 30 ayat (4) UUD 1945 yang isinya, behwa “Kepolisian Negara Republik Indonesia sebagai alat Negara yang mengayomi, melayani masyarakat, serta menegakkan hukum”
Maksud daripada wewenang atributif disini ialah wewenang yang dirumuskan dalam peraturan perundang-undangan, antara lain wewenang kepolisian itu sendiri yang mana diatur dan dirumuskan dalam Pasal 30 ayat (4) Undang-Undang Dasar 1945, wewenang kepolisian yang diatur dalam Undang-undang Nomor 2 Tahun 2002 tentang Polri, wewenang yang dirumuskan dalam Undang-undang Nomor 8 Tahun 1981 tentang KUHAP dan lain-lain.
Tugas pokok Kepolisian Negara republik Indonesia diatur dalam Pasal 13 Undang-undang Nomor 2 Tahun 2002 tentang Polri. Tugas pokok Polri dalam Pasal 13 dimaksud diklasifikasikan menjadi tiga yakni : memelihara keamanan dan ketertiban masyarakat; menegakkan hukum; dan memberikan perlindungan, pengayoman dan pelayanan kepada masyarakat. Dengan demikian tugas pokok polri dalam memelihara keamanan dan ketertiban masyarakat berusahan menjaga dan memelihara akan kondisi masyarakat terbebas dari rasa ketakutan atau kekhawatiran, sehingga ada kepastian dan rasa jaminan dari segala kepentingan, serta terbebas dari adanya pelanggaran norma-norma hukum. Usaha yang dilaksanakan tersebut melalui upaya preventif maupun represif.
Didalam menyelenggarakan tugas memelihara keamanan dan ketertiban masyarakat tersebut dicapapi melalui tugas preventif dan tugas represif. Tugas dibidang preventif dilaksanakan dengan konsep dan pola pembinaan dalam wujud pemberian pengayoman, perlindungan dan pelayanan kepada masyarakat, agar masyarakat merasa aman, tertib dan tenteram tidak terganggu segala aktivitasnya. Faktor-faktor yang dihadapi pada tataran preventif ini secara teoritis dan tehnis kepolisian, mencegah adanya Faktor Korelasi Kriminogin (FKK) tidak berkembang menjadi Police Hazard (PH) dan muncul sebagai ancaman Faktual (AF). Sehingga dapat diformulasikan apabila niat dan kesempatan bertemu, maka akan terjadi kriminalitas atau kejahatan (n+k=c), oleh karena itu langkah preventif, adalah usaha untuk mencegah bertemunya niat dan kesempatan berbuat jahat, sehingga tidak terjadi kejahatan atau tindak kriminalitas. Tindakan preventif ini biasanya dilakukan melalui cara penyuluhan, pengaturan, penjagaan, pengawalan, patrol polisi dan lain-lain sebagai tehnis dasar kepolisian.
Tugas-tugas dibidang represif, adalah mengadakan penyidikan atas kejahatan dan pelanggaran menurut ketentuan dalam Undang-undang. Tugas represif ini sebagai tugas kepolisian dalam bidang penegakan peradilan atau penegakan hukum, yang dibebankan kepada petugas kepolisian.
Tugas pokok kepolisian yang dimaksud dalam Pasal 13 Undang-undang Nomor 2 Tahun 2002 tersebut dirinci dalam Pasal 14 Undang-undang Nomor 2 Tahun 2002 tentang Polri, yang terdiri dari :
a. melaksanakan pengaturan, penjagaan, pengaalan dan patrol terhadap kegiatan masyarakat dan pemerintah sesuai dengan kebutuhan;
b. menyelenggarakan segala kegiatan dalam menjamin keamanan, ketertiban dan kelancaran lalu lintas dijalan;
c. membina masyarakat untuk meningkatkan partisipasi masyarakat, kesadaran hukum masyarakat serta ketaatan warga masyarakat terhadap hukum dan peraturan perundang-undangan;
d. turut serta dalam pembinaan hukum nasional;
e. memlihara ketertiban dan menjamin keamanan umum;
f. melakukan koordinasi, pengawasan dan pembinaan teknis terhadap kepolisian khusus, penyidik pegawai negeri sipil dan bentuk-bentuk pengamanan swakarsa;
g. melakukan penyelidikan dan penyidikan terhadap semua tindak pidana sesuai dengan hukum acara pidana dan peraturan perundang-undangan lainnya;
h. meyelenggarakan idetifikasi kepolisian, kedokteran kepolisian, laboratorium forensik dan psikologi kepolisian untuk kepentingan tugas kepolisian;
i. melindungi keselamatan jiwa raga, harta benda, masyarakat dan lingkungan hidup dari gangguan ketertiban dan/atau bencana termasuk memberikan bantuan dan pertolongan dengan menjunjung tinggi hak asasi manusia;
j. melayani kepentingan warga masyarakat untuk sementara sebelum ditangani oleh instansi dan/atau pihak yang berwenang;
k. memberikan pelayanan kepada masyarakat sesuai dengan kepentingannya dalam lingkup tugas kepolisian; serta
l. melaksanakan tugas lain sesuai dengan peraturan perundang-undangan.
Kepolisian dalam rangka mnyelenggarakan tugas dan wewenangnya harus berasal dari peraturan perundang-undangan, artinya suatu wewenang yang bersumber dari peraturan perundang-undangan sehingga disini asas legalitas dijadikan prinsip utama yang menjadi dasar hukum dalam pelaksanaan tugas dan wewenang kepolisian. Hal ini sangat penting mengingat Negara kita menganut sistem “civil law system” (Eropa Kontinental). Dengan demikian setiap penyelenggaraan pemerintahan harus memliki legitimasi, yaitu kewenangan yang diberikan oleh undang-undang.
Didalam pembahasan wewenang kepolisian ini hanya difokuskan pada wewenang kepolisian yang diperoleh secara atributif saja, yang mana dari wewenang yang secara atributif tersebut meliputi wewenang secara umum dan khusus. Wewenang umum sebagaimana dirumuskan dalam Pasal 15 ayat (1) Undang-undang Nomor 2 Tahun 2002 tentang Polri, meliputi :
a. Menerima laporan dan/atau pengaduan;
b. Membantu menyelesaikan perselisihan warga masyarakat yang dapat mengganggu ketertiban umum;
c. Mencegah dan menanggulangi tumbuhnya penyakit masyarakat;
d. Mengawasi aliran yang dapat menimbulkan perpecahan atau mengancam persatuan dan kesatuan bangsa;
e. Mengeluarkan peraturan kepolisian dalam lingkup kewenangan administrasif kepolisian;
f. Melaksanakan pemeriksaan khusus sebagai bagian dari tindakan kepolisian dalam rangka pencegahan;
g. Melakukan tindakan pertama di tempat kejadian;
h. Mengambil sidik jari dan identitas lainnya serta memotret seseorang;
i. Mencari keterangan dan barang bukti;
j. Menyelenggarakan pusat informasi Kriminal Nasional;
k. Mengeluarkan surat ijin dan/atau surat keterangan yang diperlukan dalam rangka pelayanan masyarakat;
l. Memberikan bantuan pengamanan dalam sidang dan pelaksanaan putusan pengadilan, kegiatan instansi lain serta kegiatan masyarakat;
m. Menerima dan menyimpan barang temuan untuk sementara waktu.
Sedangkan yang dalam ragka wewenang khusus kepolisian, antara lain meliputi, pertama: wewenang sesuai peraturan perundang-undangan, diatur dalam Pasal 15 ayat (2), dan kedua: wewenang penyelidikan atau penyidikan proses pidana, diatur dalam Pasal 16 ayat (1) Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2002 tentang Polri.
1. Wewenang sesuai peraturan perundang-undangan :
a. Memberikan ijin dan mengawasi kegiatan keramaian umum dan kegiatan masyarakat lainnya;
b. Menyelenggarakan registrasi dan identifikasi kendaraan bermotor;
c. Memberikan surat ijin mengemudi kendaraan bermotor;
d. Menerima pemberitahuan tentang kegiatan politik;
e. Memberian ijin dan melaukan pengawasan senjata api, bahan peledak dan senjata tajam;
f. Memberikan ijin operasional dan melakukan pengawasan terhadap badan usaha dibidang jasa pengamanan;
g. Memberikan petunjuk, mendidik dan melatih aparat kepolisian khusus dan petugas pengamanan swakarsa dalam bidang teknis kepolisian;
h. Melakukan kerjasama dengan kepolisian Negara lain dalam menyidik dan memberantas kejahatan internasional;
i. Melakukan pengawasan fungsional kepolisian terhadap orang asing yang berada diwilayah Indonesia dengan instansi terkait;
j. Mewakili pemerintah Republik Indonesia dalam organisasi kepolisian internasional;
k. Melaksanakan kewenangan lain dalam lingkup tugas kepolisian.
2. Sedangkan wewenang dibidang proses pidana, antara lain :
a. Melakukan penangkapan, penahanan, penggeledahan dan penyitaan;
b. Melarang setiap orang meninggalkan atau memasuki tempat kejadian perkara untuk kepentingan penyidikan;
c. Membawa dan menghadapkan orang kepada penyidik dalam rangka penyidikan;
d. Menyuruh berhenti orang yang dicurigai dan menanyakan serta mmeriksa tanda pengenal diri;
e. Melakukan pemeriksaan-pemeriksaan surat;
f. Memanggil orang untuk didengar dan diperiksa sebagai tersangka atau saksi;
g. Mendatangkan orang ahli yang diperlukan dalam hubungannya dengan pemeriksaan perkara;
h. Mengadakan pengehntian penyidikan;
i. Menyerahkan berkas perkara kepada penuntut umum;
j. Mengajukan permintaan secara langsung kepada pejabat imigrasi yang berwenang ditempat pemeriksaan imigrasi dalam keadaan mendesak atau mendadak untuk mencegah atau menangkal orang yang disangka melakukan tindak pidana;
k. Memberi petunjuk dan bantuan penyidikan kepada penyidik pegawai negeri sipil untuk diserahkan kepada penuntut umum; dan
l. Mengadakan tindakan lain menurut hukum yang bertanggungjawab.
Selain kewenangan kepolisian diatur dalam Undang-undang Nomor 2 Tahun 2002 tentang Polri, wewenang Polri dalam melakukan penyelidikan dan penyidikan tindak pidana diatur dalam Undang-undang nomor 8 Tahun 1981 tentang KUHAP. Wewenag kepolisian selaku penyelidik dirumuskan dalam Pasal 5, dimana karena kewajiban-kewajibannya penyelidik berwenang:
a. menerima laporan atau pengaduan dari seseorang tentang adanya tindak pidana;
b. mencari keterangan dan barang bukti;
c. Menyuruh berhenti seseorang yang dicurigai dan menanyakan serta memeriksa tanda pengenal diri;
d. Mengadakan tindakan lain menurut hukum yang bertanggung jawab;
Kemudian penyelidik atas perintah penyidik dapat melakukan tindakan berupa:
a. penangkapan, larangan meninggalkan tempat, penggeledahan dan penyitaan;
b. pemeriksaan dan penyitaan surat;
c. mengambil sidik jari dan memotret seseorang;
d. membawa dan menghadapkan seseorang pada penyidik.
Atas tindakan penyelidik tersebut, maka penyelidik harus membuat dan menyampaikan laporan hasil pelaksanaan tindakannya kepada penyidik.
Disisi lain kewenangan kepolisian selaku penyidik diatur dalam Pasal 7 ayat (1) KUHAP, dimana karena kewajibannya mempunyai wewenang:
a. menerima laporan atau pengaduan dari seseorang tentang adanya tindak pidana;
b. melakukan tindakan pertama pada saat ditempat kejadian;
c. menyuruh berhenti seseorang tersangka dan memeriksa tanda pengenal diri tersangka;
d. melakukan penangkapan, penahanan, penggeledahan dan penyitaan;
e. melakukan pemeriksaan dan penyitaan surat;
f. mengambil sidik jari dan memotret seseorang;
g. memanggil orang untuk didengar dan diperiksa sebagai tersanga atau saksi;
h. mendatangkan orang atau ahli yang diperlukan dalam hubungannya dengan pemeriksaan perkara;
i. mengadakan penghentian penyidikan;
j. mengadakan tindakan lain menurut hukum yang bertanggung jawab.
Kewenangan dalam melakukan tindakan lain menurut hukum yang bertanggungjawab sebagaimana disebutkan dalam Pasal 16 ayat (1) huruf l dapat dilaksanakan oleh penyelidik atau penyidik, dengan syarat:
a. Tidak bertentangan dengan suatu aturan hukum;
b. selaras dengan kewajiban hukum yang mengharuskan tindakan tersebut dilakukan;
c. Harus patut, masuk akal dan termasuk dalam lingkungan jabatannya;
d. Pertimbangan yang layak berdasarkan keadaan yang memaksa; dan
e. Menghormati hak asasi manusia.
Sedangkan untuk kewenangan bertindak menurut penilaiannya sendiri (diskresi), dapat dilakukan dalam keadaan:

a. Keadaan yang sangat perlu;
b. Tidak bertentangan dengan perundang-undangan;
c. Tidak bertentangan dengan kode etik profesi kepolisian.
Memaknai istilah diskresi tidak dapat dipisahkan dengan konsep wewenang yang melekat untuk bertindak, yakni bertindak secara bebas dengan pertimbangannya sendiri dan bertanggungjawab atas tindakannya tersebut. Lebih lanjut Sadjiono menyimpulkan secara khusus makna diskresi adalah suatu wewenang untuk bertindak atau tidak bertindak atas dasar penilaiannya sendiri dalam menjalankan kewajiban hukum. Oleh karena tindakan yang dilakukan atas dasar penilaian dan pertimbangannya sendiri, maka tepat dan tidaknya penilaian sangat dipengaruhi oleh moralitas pengambil tindakan.
Warsito Hadi Utomo memaknai istilah diskresi dengan kebijaksanaan, keleluasaan atau kemampuan untuk memilih rencana kebijaksanaan atau mempertimbangkan bagi diri sendiri. Menurut Kamus Y.C.T Simorangkir Dkk , diskresi dimaksani sebagai kebebasan mengambil kepantasan dalam setiap situasi yang dihadapi menurut pendapatnya sendiri.
Menurut Sadjipto Rahardjo hukum itu hanya dapat menuntut kehidupan bersama secara umum sebab begitu ia mengatur secara rinci, dengan memberikan scenario langkah-langkah secara lengkap maka pada waktu itu pula kehidupan akan macet, oleh karena itu sesungguhnya diskresi merupakan kelengkapan dari system pengaturan oleh hukum itu sendiri.
Istilah diskresi dikaitkan dengan kepolisian dikenal dengan istilah “diskresi kepolisian”, mengandung makna suatu wewenang yang melekat yang diberikan untuk bertindak atas dasar penilaiannya sendiri dalam rangka menjalankan fungsi kepolisian. Didalam Pasal 16 ayat (1) huruf l Undang-undang Nomor 2 Tahun 2002 tentang Kepolisian Negara Republik Indonesia menyebutkan, bahwa wewenang kepolisian untuk “mengadakan tindakan lain menurut hukum yang bertanggungjawab”. Substansi pasal dimaksud dapat ditafsirkan, bahwa diskresi kepolisian masuk pada lingkup tindakan lain menurut hukum yang bertanggung jawab, karena tindakan diskresi tidak ada rumusan yang jelas dan tegas namun dijalankan atas dasar wewenang yang diberikan oleh undang-undang dan tindakan tersebut harus dipertanggungjawabkan secara hukum. Tindakan diskresi kepolisian ini rawan terjadinya penyalahgunaan wewenang/kesewenang-wenangan yang dilakukan dalam penggunaan diskresi kepolisian, namun rumusan Pasal 16 ayat (2) Undang-undang Nomor 2 Tahun 2002 mengatur mengenai syarat-syarat dapat dilakukannya diskresi, yakni antara lain:
a. Tidak bertentangan dengan aturan hukum;
b. Selaras dengan kewajiban hukum yang mengharuskan tindakan tersebut dilakukan;
c. Harus patut, masuk akal, dan termasuk dalam lingkungan jabatannya;
d. Pertimbangan yang layak berdasar keadaan yang memaksa; dan
e. Menghormati hak asasi manusia.
Dengan demikian penilaian yang digunakan dasar pengambilan keputusan untuk bertindak berdasarkan nuraninya akan tetap dapat diukur kriterianya, sehingga tindakan yang dilakukan dapat diketahui benar dan tidaknya serta dikontrol menurut hukum.
Selanjutnya menurut Muladi Istilah “discretion” muncul dalam kerangka konsep penegakan hukum (law enforcement). Pada tahap pertama orang melihat ruang lingkup penegakan hukum sebagai “Total Enforcement” yaitu penegakan hukum pidana ideal sebagaimana dirumuskan dalam hukum pidana substantif. Penegakan hukum total ini mengharapkan agar penegak hukum menerapkan norma hukum pidana secara menyeluruh termasuk berbagai nilai yang ada dibelakang norma tersebut. Hal ini tidak dapat terlaksana sebab para penegak hukum dibatasi secara ketat oleh hukum acar pidana dan asas-asas hukum yang antara lain mencakup syarat-syarat penangkapan, penahanan, penggeledahan, penyitaan, pemeriksaan pendahuluan untuk menjaga keseimbangan antara kekuasaan Negara dan HAM, kemungkinan berupa delik aduan (Klacht Delicten) dan sebagainya. Ini yang dinamakan “Area of No Enforcement” yang penuh dengan nuansa HAM dan “Due Process of Law”.
Diskresi dapat pula dilihat sebagai hal yang positif sebab merupakan konsekuensi dari kekuasaan untuk mengambil suatu keputusan, sebab diskresi dapat didefinisikan juga sebagai “The ability to choose between two or more courses behavior” pada saat menegakkan hukum, pada saat harus menggunakan kekerasan, pada saat harus memecahkan masalah, pada saat harus memecahkan kebijaksanaan dalam tindak-tindak pidana tertentu dan sebagainya. Diskresi sering dilihat sebagai Balancing justice for the individual against justice for the group. Dengan demikian diskresi dalam sistem peradilan pidana dapat menimbulkan ketidakadilan dan dapat disalahgunakan, kecuali dilakukan secara bijaksana, obyektif dan etis yang berpedoman pada asas-asas umum pemerintahan yang baik (Good Governance), sehingga diskresi merupakan suatu elemen untuk memperlembut hukum dengan kemanusiaan. Bahkan apabila dipantau dengan baik dapat menjadi masukan yang baik bagi pembaharuan hukum.
Diskresi terjadi disemua tahap sistem peradilan pidana. Contoh-contoh terjadinya diskresi khususnya diskresi yang dilakukan dilingkungan kepolisian adalah pada saat investigasi, penegakan hukum, penahanan, penangkapan, penggeledahan.
Bagi polisi persoalan diskresi akan selalu berkaitan dengan dilemma antara polisi sebagai aparat penegak hukum (crime control force) dan polisi sebagai aparat pelayan publik (Public Servant). Dalam hal yang pertama penjahat harus dilihat sebagai musuh yang berbeda dari orang baik-baik dan polisi harus mengendalikan, menangkap dan memidana, dan masyarakat yang baik harus memahami bahwa dalam memerangi penjahat polisi harus diberi kewenangan dan dihormati sebagai instansi yang mempunyai kapasitas untuk itu. Dalam hal yang kedua, pelaku tindak pidana harus dilihat sebagai kelompok/musuh yang berbeda dari orang baik-baik. Mereka juga mempunyai anak, sebagai orang tua bahkan mungkin juga sebagai tetangga. Polisi juga memiliki kemampuan terbatas untuk menekan angka kejahatan, sedangkan kejahatan merupakan fenomena sosial yang kompleks. Sebagai Public Servants, polisi melayani semua manusia dan hukum yang melindungi kita.

Alur Pemeriksaan Perkara Anak

2008-12-12T20:07:00.000-08:00

Undang-Undang Nomor 3 Tahun 1997 Tentang Peradilan Anak yang telah berlaku di Indonesia merupakan implementasi dari Konvensi Hak Anak. Dalam Konvensi Hak Anak tersebut dinyatakan bahwa setiap anak berhak atas perlindungan, mencakup perlindungan dari segala eksploitasi, perlakuan kejam dan perlakuan sewenang-wenang dalam proses peradilan pidana. Berkaitan dengan hal tersebut, maka dikeluarkanlah Undang-Undang tentang Peradilan Anak.
Pengertian:
- Yang dimaksud dengan anak dalam perkara Anak Nakal adalah orang yang telah mencapai umur 8 (delapan) tahun tetapi belum mencapai umur 18 (delapan belas) tahun dan belum pernah kawin. (pasal 1 butir 1 UU No. 3 tahun 1997)
- Anak Nakal adalah:
a. anak yang melakukan tindak pidana, atau
b. anak yang melakukan perbuatan yang dinyatakan terlarang bagi anak, baik menurut peraturan perundang-undangan maupun menurut peraturan hukum lain yang hidup dan berlaku dalam masyarakat yang bersangkutan

Tahapan beracara dalam pengadilan anak pada dasarnya sama dengan peradilan umum, yaitu peradilan pidana. Namun mengingat bahwa subjeknya adalah anak yang berbeda dengan subjek peradilan umum lain, maka terdapat beberapa perbedaan dan perlakuan khusus yang dibuat untuk kepentingan anak. Perbedaan dan perlakuan khusus tersebut antara lain adalah:

Dalam hal pemeriksaan:
- Dalam hal anak melakukan tindak pidana pada batas umur yang telah ditentukan dalam batas umur Anak Nakal, dan diajukan ke sidang pengadilan setelah anak yang bersangkutan melampaui batas umur tersebut, tetapi belum mencapai umur 21 (dua puluh satu) tahun, tetap diajukan ke Sidang Anak. (pasal 4 UU No. 3 tahun 1997)
- Dalam hal anak belum mencapai umur 8 (delapan) tahun melakukan atau diduga melakukan tindak pidana, maka terhadap anak tersebut dapat dilakukan pemeriksaan oleh penyidik. (pasal 4 ayat 1 UU No. 3 tahun 1997)
- Apabila menurut hasil pemeriksaan, Penyidik berpendapat bahwa anak yang dimaksud dalam ayat 1 masih dapat dibina oleh orang tua, wali, atau orang tua asuhnya, Penyidik menyerahkan kembali anak tersebut kepada orangtua, wali, atau orangtua asuhnya. (pasal 4 ayat 2 UU No. 3 tahun 1997)
- Apabila menurut hasil pemeriksaan, penyidik berpendapat bahwa anak sebagaimana dimaksud dalam ayat 1 tidak dapat lagi dibina oleh orangtua, wali, atau orangtua asuhnya, Penyidik menyerahkan anak tersebut kepada Departemen Sosial setelah mendengar pertimbangan dari Pembimbing Kemasyarakatan. (pasal 4 ayat 3 UU No. 3 tahun 1997)

Dalam hal pemeriksaan di persidangan:
- Anak yang melakukan tindak pidana bersama-sama dengan orang dewasa diajukan ke Sidang Anak, sedangkan orang dewasa diajukan ke sidang bagi orang dewasa. (pasal 7 ayat 1 UU No. 3 tahun 1997)
- Anak yang melakukan tindak pidana bersama-sama dengan anggota Angkatan Bersenjata Republik Indonesia diajukan ke Sidang Anak, sedangkan anggota Angkatan Bersenjata Republik Indonesia diajukan ke Mahkamah Militer. (pasal 7 ayat 2 UU No. 3 tahun 1997)
- Hakim, Penuntut Umum, Penyidik, dan Penasihat Hukum, serta petugas lainnya dalam Sidang Anak tidak memakai toga atau pakaian dinas. (pasal 6 UU No. 3 tahun 1997)
- Hakim memeriksa perkara anak dalam sidang tertutup. (pasal 8 ayat 1 UU No. 3 tahun 1997)
- Dalam hal tertentu dan dipandang perlu, pemeriksaan perkara anak sebagaimana dimaksud dalam ayat 1 dapat dilakukan dalam sidang terbuka. (pasal 8 ayat 2 UU No. 3 tahun 1997)
- Dalam hal sidang dilakukan dalam keadaan tertutup, maka yang dapat hadir dalam persidangan tersebut adalah orang tua, wali, atau orang tua asuh, Penasihat Hukum, dan Pembimbing Kemasyarakatan. (pasal 8 ayat 3 UU No. 3 Tahun 1997)
- Namun selain mereka yang disebutkan di atas, orang-orang tertentu atas izin hakim atau majelis hakim dapat menghadiri persidangan tertutup. (pasal 8 ayat 4 UU No. 3 Tahun 1997)
- Putusan pengadilan atas perkara anak yang dilakukan dalam persidangan tertutup, diucapkan dalam persidangan yang terbuka untuk umum. (pasal 8 ayat 6 UU No. 3 Tahun 1997)
- Apabila ketentuan dalam pasal 8 dan pasal 6 UU No. 3 Tahun 1997 tidak dilaksanakan, maka putusan hakim dapat dinyatakan batal demi hukum. (pasal 153 ayat 4 KUHAP)

ASPEK HUKUM PERLINDUNGAN KONSUMEN

2008-12-12T20:06:00.000-08:00

I. Pendahuluan

Hukum perlindungan konsumen belum dikenal sebagaimana kita mengenal cabang hukum pidana, hukum perdata, hukum administrasi, hukum internasional, hukum adat dan berbagai cabang hukum lainnya. Dalam hal ini juga belum ada kesepakatan hukum perlindungan konsumen terletak dalam cabang hukum yang mana. Hal ini dikarenakan kajian masalah hukum perlindungan konsumen tersebar dalam berbagai lingkungan hukum antara lain perdata, pidana, administrasi, dan konvensi internasional.

Hukum konsumen pada dasarnya adalah keseluruhan kaidah-kaidah dan asas-asas yang mengatur hubungan dan masalah antara berbagai pihak berkaitan dengan barang dan atau jasa konsumen satu sama lain, di dalam pergaulan hidup.

Hukum perlindungan konsumen merupakan bagian dari hukum konsumen, untuk menemukan kaidah hukum konsumen dalam berbagai peraturan perundangan yang berlaku di Indonesia tidaklah mudah, hal ini dikarenakan tidak dipakainya istilah konsumen dalam peraturan perundang-undangan tersebut walaupun ditemukan sebagian dari subyek-subyek hukum yang memenuhi kriteria konsumen.

Sebelum diberlakukannya UU No. 8 Tahun 1999 tentang Perlindungan Konsumen terdapat berbagai peraturan perundang-undangan yang berhubungan dengan perlindungan konsumen. Peraturan perundang-undangan ini memang tidak secara langsung mengenai perlindungan konsumen, namun secara tidak langsung dimaksudkan juga untuk melindungi konsumen, peraturan yang dimaksud antara lain :
1. Undang-Undang tentang Pokok Kesehatan No. 9 Tahun 1960 (LN RI No.131 tahun 1960 dan TLN RI No. 2068).
2. Peraturan Pemerintah No. 7 Tahun 1973 tentang Pengawasan Atas Peredaran, Penyimpanan dan Penggunaan Pestisida (Lembaran Negara Republik Indonesia, selanjutnya disingkat dengan LN RI, No. 23 Tahun 1973) tentang Pengawasan Atas Peredaran, Penyimpanan, dan Penggunaan Pestisida.
3. Peraturan Menteri Kesehatan No. 79 Tahun 1978 tentang Produksi Dan Peredaran Makanan yang melarang periklanan yang menyesatkan, mengacaukan, atau menimbulkan penafsiran salah atas produk yang diklankan.
4. Keputusan Menteri Perindustrian No.727/M/SK/12/1981 tentang Wajib Pemberian Tanda (Label) Pada Kain Batik Tulis, Kain Batik Kombinasi (Tulis dan Cap), dan Tekstil yang Dicetak (printed) dengan Motif (Disain) Batik.
5. Keputusan Menteri Perindustrian No.27/M/SK/1/1984 tentang Syarat-syarat dan ijin Pengolahan Kembali Pelumas Bekas dan Pencabutan semua Ijin Usaha Industri Pengolahan Kembali Pelumas Bekas.
6. Peraturan Pemerintah No. 2 Tahun 1985 (LN RI No.4 Tahun 1985 dan Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia No. 3283.) tentang Wajib dan Pembebanan Untuk Ditera dan atau Ditera Ulang Serta Syarat-syarat Bagi Alat-alat Ukur, Takar, Timbang dan Perlengkapannya.

Dengan diberlakukannya UU No.8 Tahun 1999 tentang Perlindungan Konsumen maka UU tersebut merupakan ketentuan positif yang khusus mengatur perlindungan konsumen.

Persoalan yang timbul adalah apakah UU tentang Perlindungan Konsumen memang dibutuhkan bangsa ini dan apakah perundang-undangan yang ada tidak cukup untuk tujuan yang ingin dicapai UU ini? Bagaimana falsafahnya dan apakah rasionya?
UU No. 8 Tahun 1999 tentang Perlindungan Konsumen sebagai produk hukum tentunya sangat terkait dengan pandangan hidup dan dasar negara kita yaitu Pancasila. Guna memenuhi butir-butir falsafah tersebut, UU No. 8 Tahun 1999 menegaskan bahwa perlindungan konsumen Indonesia berlandaskan kepada asas manfaat, keadilan, keseimbangan, keamanan dan keselamatan, serta kepastian hukum.

Rasio dari adanya UU Perlindungan Konsumen adalah:
a. Menyeimbangkan daya tawar konsumen terhadap pelaku usaha;
b. Mendorong pelaku usaha untuk bersikap jujur dan bertanggung jawab dalam menjalankan kegiatannya.

Penyeimbangan daya tawar konsumen terhadap pelaku usaha, sejalan dengan sikap jujur dan bertanggung jawab pelaku usaha tersebut. Berbagai praktek niaga yang tidak jujur dan mengabaikan tanggung jawab, kecuali tanggung jawab pelaku usaha terhadap pemegang sahamnya, merupakan pengalaman umum dimana pun di muka bumi ini.

Bila ditelusuri kronologis terbentuknya UU Perlindungan Konsumen di Indonesia, muncul berbagai komentar mengapa UU tersebut dalam waktu singkat sudah terbentuk apakah sudah dilakukan pengkajian secara mendalam. Dari masa pembahasan RUU Perlindungan Konsumen di DPR terlihat seakan-akan waktu yang digunakan untuk pengesahan RUU menjadi UU hanya berkisar 3-4 bulan saja (Desember 1998 – 30 Maret 1999).

Bila dikaji secara cermat, ternyata sesungguhnya berbagai usaha yang telah memakan waktu, tenaga dan pikiran yang banyak telah dijalankan oleh berbagai pihak yang berkaitan dengan pembentukkan hukum dan perlindungan konsumen, baik dari kalangan pemerintah, lembaga-lembaga swadaya masyarakat, YLKI, bersama-sama dengan perguruan-perguruan tinggi, yang merasa terpanggil untuk mewujudkan Undang-Undang Perlindungan Konsumen ini. Bentuk kegiatan tersebut antara lain pembahasan ilmiah/non ilmiah, seminar-seminar, penyusunan naskah-naskah penelitian, pengkajian dan naskah akademik Rancangan Undang-Undang (perlindungan konsumen). Sekedar untuk mengingat secara historis, beberapa diantara kegiatan tersebut sebagai berikut :
a. Seminar Pusat Studi Hukum dagang, Fakultas Hukum Universitas Indonesia tentang Masalah Perlindungan Konsumen (15-16 Desember 1975).
b. Badan Pembinaan Hukum Nasional, Departemen Kehakiman RI, Penelitian tentang Perlindungan Konsumen di Indonesia (proyek tahun 1979-1980).
c. BPHN - Departemen Kehakiman, Naskah Akademis Peraturan Peraturan Perundang-undangan tentang Perlindungan Konsumen (proyek tahun 1980-1981).
d. Yayasan Lembaga Konsumen Indonesia, Perlindungan Konsumen Indonesia, suatu sumbangan pemikiran tentang rancangan UU Perlindungan Konsumen (tahun 1981).
e. Departemen Perdagangan RI bekerjasama dengan Fakultas Hukum Universitas Indonesia, RUU tentang Perlindungan Konsumen (tahun 1997).
f. DPR RI, RUU Usul Inisiatif DPR tentang Undang-Undang Perlindungan Konsumen, Desember 1998.

Selain pembahasan-pembahasan di atas, masih terdapat berbagai lokakarya-lokakarya, penyuluhan-penyuluhan, seminar-seminar baik di dalam maupun di luar negeri berkenaan dengan perlindungan konsumen atau tentang produk konsumen tertentu dari berbagai aspeknya. Tidak pula dapat dilupakan berbagai kegiatan perlindungan konsumen dijalankan dihampir seluruh Indonesia. Akhirnya, didukung oleh perkembangan politik dan ekonomi di Indonesia (1997-1999), semua kegiatan tersebut di atas berujung pada disetujuinya UU tentang Perlindungan Konsumen oleh DPR RI dan disahkan oleh Presiden RI pada tanggal 20 April 1999, Undang-Undang ini berlaku efektif setahun kemudian (tanggal 20 April 2000).

Untuk hadirnya suatu UU tentang Perlindungan Konsumen yang terdiri dari 15 Bab dan 65 pasal, ternyata dibutuhkan waktu tidak kurang dari 25 tahun sejak gagasan awal tentang Undang-Undang ini dikumandangkan (1975-2000). Tak dapat disangkal, sebagai hasil kerja buatan manusia, terdapat beberapa hal yang kurang lengkap atau kurang sempurna dari Undang-Undang ini (selanjutnya merupakan tugas Badan Perlindungan Konsumen Nasional – BKPN). Sekalipun demikian, ia merupakan suatu kebutuhan seluruh rakyat Indonesia yang kesemuanya adalah konsumen pemakai, pengguna dan/atau pemanfaat barang dan atau jasa konsumen. Apalagi pikiran globalisasi telah melanda dunia. Keterbukaan pasar saat ini dan kedudukan konsumen yang lebih lemah dibandingkan dengan pelaku usaha, maka kebutuhan perlindungan konsumen tersebut merupakan suatu “conditio sine qua non”.

II. Perlindungan Konsumen

Terdapat berbagai pengertian mengenai konsumen walaupun tidak terdapat perbedaan yang mencolok antara satu pendapat dengan pendapat lainnya. Istilah konsumen (bahasa Inggris consumer) secara harfiah diartikan sebagai "seseorang atau sesuatu perusahaan yang membeli barang tertentu atau menggunakan jasa tertentu"; atau "sesuatu atau seseorang yang mengunakan suatu persediaan atau sejumlah barang". Ada juga yang mengartikan " setiap orang yang menggunakan barang atau jasa".

Dari pengertian diatas terlihat bahwa ada pembedaan antara konsumen sebagai orang alami atau pribadi kodrati dengan konsumen sebagai perusahan atau badan hukum, pembedaan ini penting untuk membedakan apakah konsumen tersebut menggunakan barang tersebut untuk dirinya sendiri atau untuk tujuan komersial (dijual, diproduksi lagi).

Banyak negara secara tegas menetapkan siapa yang disebut sebagai konsumen dalam perundang-undangannya, konsumen dibatasi sebagai "setiap orang yang membeli barang yang disepakati, baik menyangkut harga dan cara-cara pembayarannya, tetapi tidak termasuk mereka yang mendapatkan barang untuk dijual kembali atau lain-lain keperluan komersial (lihat Consumer Protection Act No. 68 of 1986 Pasal 7 huruf C).

Undang-Undang No. 8 Tahun 1999 tentang Perlindungan Konsumen, mendefinisikan konsumen sebagai "Setiap orang pemakai barang dan/atau jasa yang tersedia dalam masyarakat, baik bagi kepentingaan diri sendiri, keluarga, orang lain, maupun mahluk hidup lain dan tidak untuk diperdagangkan." Definisi ini sesuai dengan pengertian bahhwa konsumen adalah end user/pengguna terakhir, tanpa si konsumen merupakan pembeli dari barang dan/atau jasa tersebut.

Selain pengertian tersebut diatas, dalam kehidupan sehari-hari kita juga mengenal istilah konsumerisme. Konsumerisme dalam bahasa Indonesia diartikan sebagai gerakan perlindungan konsumen. Arti dari gerakan perlindungan konsumen itu adalah upaya terorganisir dari masyarakat yang peduli, pemerintah dan pelaku usaha yang jujur dan bertanggung jawab dalam mendorong hak-hak dan daya konsumen dalam kaitannya dengan penjual. Berbeda dengan pengertian konsumtifisme yang bermaksud mendorong pembelian dan penggunaan barang dan/atau jasa secara berlebihan. (Bandingkan dengan pendapat Phipip Kotler dalam bukunya berjudul “Principles of Marketing, Pren-Hall Inc. Englewood Cliffs, New Jersey 1980 hal.83, yang menyatakan : consumerism is an organized movement of concerned citizens and government to enhance the rights and power of buyer in relation to seller).

Undang-Undang No. 8 Tahun 1999, menegaskan perlindungan konsumen adalah segala upaya yang menjamin adanya kepastian hukum untuk memberikan perlindungan kepada konsumen.

Kepastian hukum untuk memberikan perlindungan kepada konsumen itu antara lain adalah dengan meningkatkan harkat dan martabat konsumen serta membuka akses informasi tentang barang dan/atau jasa baginya, dan menumbuhkembangkan sikap pelaku usaha yang jujur dan bertanggung jawab. Tujuan yang ingin dicapai perlindungan konsumen umumnya dapat dibagi dalam tiga bagian utama, yaitu :
a. memberdayakan konsumen dalam memilih, menentukan barang dan/atau jasa kebutuhannya dan menuntut hak-haknya.
b. menciptakan sistem perlindungan konsumen yang memuat usnur-unsur kepastian hukum, keterbukaan informasi dan akses untuk mendapatlkan informasi itu.
c. menumbuhkan kesdaran pelaku usaha mengenai pentingnya perlindungan konsumen sehingga tumbuh sikap jujur dan bertanggung jawab.

Perlindungan konsumen yang dijamin oleh Undang-Undang ini adalah, adanya kepastian hukum terhadap segala perolehan kebutuhan konsumen. Kepastian hukum itu meliputi segala upaya berdasarkan hukum untuk memberdayakan konsumen memperoleh atau menentukan pilihannya atas barang dan/atau jasa kenutuhannya serta mempertahankan atau membela hak-haknya apabila dirugikan oleh perilaku pelaku usaha penyedia kebutuhan konsumen tersebut. Pemberdayaan konsumen itu adalah dengan meningkatkan kesadaran, kemampuan dan kemandiriannya melindungi diri sendiri sehingga mampu mengangkat harkat dan martabat konsumen dengan menghindari berbagai ekses negatif pemakaian, penggunaan dan pemanfaatan barang dan/atau jasa kebutuhannya. Disamping itu, juga kemudahan dalam proses menjalankan sengketa konsumen yang timbul karena kerugian yang timbul karena kerugian harta bendanya, keselamatan/kesehatan tubuhnya, penggunaan dan/atau pemanfaatan produk konsumen. Perlu diingat bahwa sebelum ada UU ini, “konsumen umumnya lemah dalam bidang ekonomi, pendidikan dan daya tawar”, karena itu sangatlah dibutuhkan adanya UU yang melindungi kepentingan-kepentingan konsumen yang selama ini terabaikan.

III. Hak-Hak Konsumen

Di Indonesia Yayasan Lembaga Konsumen Indonesia (YLKI) merumuskan hak-hak konsumen sebagai berikut :
1. hak keamanan dan keselamatan
2. hak mendapatkan informasi yang jelas
3. hak memilih
4. hak untuk didengar pendapatnya dan keluhannya
5. hak atas lingkungan hidup
(ISEI, Penjabaran Demokrasi Ekonomi, Jakarta, 1990, hal. 8).

Hak-hak konsumen menurut UU No.8 Tahun 1999, sebagai berikut :
• Hak atas kenyamanan, keamanan, dan keselamatan dalam mengkonsumsi barang dan/atau jasa.
• Hak untuk memilih barang dan/atau jasa serta mendapatkan barang dan/atau jasa tersebut sesuai dengan nilai tukar dan kondisi serta jaminan yang dijanjikan.
• Hak atas informasi yang benar, jelas dan jujur mengenai kondisi dan jaminan barang dan/atau jasa.
• Hak untuk didengar pendapat dan keluhannya atas barang dan/atau jasa yang digunakan.
• Hak untuk mendapatkan advokasi, perlindungan, dan upaya penyelesaian sengketa perlindungan konsumen secara patut.
• Hak untuk mendapat pembinaan dan pendidikan konsumen.
• Hak untuk diperlakukan atau dilayani secara benar dan jujur serta tidak diskriminatif.
• Hak untuk mendapat kompensasi, ganti rugi dan / atau penggantian, apabila barang dan/atau jasa yang diterima tidak sesuai dengan perjanjian atau tidak sebagaimana mestinya.
• Hak-hak yang diatur dalam ketentuan peraturan perundang-undangan lainnya.

Selain itu terdapat juga kewajiban dari konsumen yang tertera dalam pasal 5 UU No. 8 Tahun 1999.

Beberapa istilah yang digunakan Undang-Undang dan hubungannya satu dengan yang lain, kiranya perlu dikemukakan. Istilah-istilah itu antara lain :
a. Konsumen
Konsumen manakah yang ingin dilindungi oleh UU ini? Pengertian konsumen sesungguhnya dapat terbagi dalam tiga bagian, terdiri atas:
1. Konsumen dalam arti umum, yaitu pemakai, pengguna dan/atau pemanfaat barang dan/atau jasa untuk tujuan tertentu.
2. Konsumen antara, yaitu pemakai, pengguna dan/atau pemanfaat barang dan/atau jasa untuk diproduksi (produsen) menjadi barang /jasa lain atau untuk memperdagangkannya (distributor), dengan tujuan komersial. Konsumen antara ini sama dengan pelaku usaha; dan
3. Konsumen akhir, yaitu pemakai, pengguna dan/atau pemanfaat barang dan/atau jasa konsumen untuk memenuhi kebutuhan diri sendiri, keluarga atau rumah tangganya dan tidak untuk diperdagangkan kembali.
Konsumen (akhir) inilah yang dengan jelas diatur perlindungannya dalam UU Perlindungan Konsumen tersebut.
Undang-undang No.8 Tahun 1999 mendefinisikan konsumen (pasal 1 angka 2) sebagai berikut:
Setiap orang pemakai barang dan/atau jasa yang tersedia dalam masyarakat, baik bagi kepentingan diri sendiri, keluarga, orang lain maupun makhluk hidup lain dan tidak untuk diperdagangkan.”
Orang dimaksudkan dalam Undang-Undang ini wajiblah merupakan orang alami dan bukan badan hukum. Sebab yang dapat memakai, menggunakan dan/atau memanfaatkan barang dan/atau jasa untuk memenuhi kepentingan diri sendiri, keluarga, orang lain, maupun mahkluk hidup lain dan tidak untuk diperdagangkan, hanyalah orang alami atau manusia. Termasuk pengertian konsumen pemakai, pengguna dan/atau pemanfaat ini antara lain adalah pembeli barang/jasa, termasuk keluarga dan tamu-tamunya, peminjam, penukar, pelanggan atau nasabah, pasien dsb. (perhatikan beda pengetian istilah-istilah ini dalam UU perlindungan konsumen dengan dalam KUHPerdata, KUHPidana, UU No. 5 Tahun 1999 dan peraturan perundang-undangan lain yang bersifat umum).
b. Pelaku Usaha
Pelaku usaha adalah istilah yang digunakan pembuat Undang-Undang yang pada umumnya lebih dikenal dengan istilah pengusaha. Siapakah mereka? Ikatan Sarjana Ekonomi Indonesia (ISEI) menyebut empat kelompok besar kalangan pelaku ekonomi; tiga diantaranya termasuk kelompok pengusaha (pelaku usaha, baik privat maupun publik). Ketiga kelompok pelaku usaha tersebut terdiri dari:
1. Kalangan investor, yaitu pelaku usaha penyedia dana untuk membiayai berbagai kepentingan. Seperti perbankan, usaha leasing; “tengkulak”, penyedia dana lainnya, dsb.
2. Produsen, yaitu pelaku usaha yang membuat, memproduksi barang dan/atau jasa dari barang-barang dan/atau jasa-jasa lain (bahan baku, bahan tambahan/penolong dan bahan-bahan lainnya). Mereka dapat terdiri dari orang/badan usaha berkaitan dengan pangan, orang/badan yang memproduksi sandang, orang/usaha yang berkaitan dengan pembuatan perumahan, orang/usaha yang berkaitan dengan jasa ngkutan, perasuransian, perbankan, orang/usaha berkaitan dengan obat-obatan, kesehatan, narkotika, dsb.
3. Distributor, yaitu pelaku usaha yang mendistribusikan atau memperdagangkan barang dan/atau jasa tersebut kepada masyarakat, seperti pedagang secara retail, pedagang kaki lima, warung, toko, supermarket, hypermarket, rumah sakit, klinik, usaha angkutan (darat, laut, udara), kantor pengacara, dsb.
(ISEI, Penjabaran Demokrasi Ekonomi, Jakarta, 1990, hal. 8).
c. Produk Konsumen
Apakah yang dimaksudkan dengan produk konsumen? Undang-Undang Perlindungan Konsumen ternyata tidak menegaskan pengertian tentang istilah ini. Dalam Undang-Undang hanya disebut tentang barang dan/jasa (lihat pasal 1 angka 4 dan 5). Produk konsumen adalah barang dan/atau jasa yang umumnya digunakan konsumen untuk memenuhi kebutuhan hidup (konsumen dan keluarga) dan tidak untuk diperdagangkan. Kebutuhan akan pangan, sandang, papan, alat-alat mekanik atau elektronik, dan jasa perbankan, jasa angkutan (darat, laut, udara, dll), pelayanan kesehatan, asuransi rekreasi, jasa pemakaman, dan sebagainya yang digunakan untuk memenuhi kebutuhan pribadi, keluarga, rumah tangga dan tidak untuk diperdagangkan, merupakan beberapa contoh dari ribuan contoh kebutuhan hidup manusia atas produk konsumen tersebut.
d. Istilah-istilah Pemakai, Pengguna, dan/atau Pemanfaat
UU Perlindungan Konsumen menggunakan istilah (kata-kata) yang hampir bersamaan artinya. Pemakai, pengguna dan/atau pemanfaat sering diartikan bersamaan dengan kaitan apapun.
• Istilah pemakai digunakan untuk pemakaian produk konsumen yang tidak mengandung listrik atau elektronik (misalnya, pemakaian bahan pangan, bahan sandang, perumahan, dan seterusnya.
• Istilah penggunaan ditujukan untuk penggunaan produk konsumen yang menggunakan arus listrik atau elektronik (seperti pengggunaan listrik penerangan, radio-tape, televisi, komputer dan seterusnya).
• Istilah pemanfaatan ditujukan untuk pemanfaatan produk konsumen berbentuk jasa (misalnya, pemnfaatan jasa asuransi, jasa perbankan, jasa transportasi, jasa advokaat, jasa kesehatan, dan lain-lain).
e. Lembaga Perlindungan Konsumen Swadaya Masyarakat (LPKSM)
Organisasi atau Lembaga Swadaya Masyarakat (LSM) adalah lembaga non-pemerintah yang didirikan khusus untuk melindungi kepentingan konsumen dari perilaku para pelaku usaha yang menjalankan kegiatannya tidak sesuai dengan hukum yang berlaku, sehingga dapat menimbulkan kerugian pada harta, keselamatan tubuh maupun keamanan jiwa konsumen. Organisasi atau lembaga ini harus memenuhi persyaratan :
• Terdaftar pada Pemerintah tingkat kabupaten/kota ;
• Bergerak di bidang perlindungan konsumen sebagaimna tercantum dalam anggaran dasarnya (pasal 44 UUPK jo. Pasal 2 PP Nomor 59 Tahun 2001)
f. Klausula Baku
Klausula baku atau umumnya dikenal orang sebagai perjanjian dengan syarat-syarat baku, standart contract, termuat dalam Pasal 1 angka 10, adalah : Setiap aturan atau ketentuan dan syarat-syarat yang telah dipersiapkan dan ditetapkan terlebih dahulu secara sepihak oleh pelaku usaha yang dituangkan dalam suatu badan/atau perjanjian yang mengikat dan wajib dipenuhi oleh konsumen
Dengan ketentuan ini, setiap syarat dalam dokumen (bon pembelian, bon parkir, tanda terima pencucian pakainan, tanda penyerahan kiriman barang, kuitansi pembayaran biaya rumah sakit/dokter dan yang sejenis), atau perjanjian (perjanjian kredit bank, perjanjian pembelian rumah, perjanjian pembelian kendaraan bermotor atau alat-alat elektronik, perjanjian asuransi, dan sejenisnya), dilarang digunakan sepanjang bertentangan dengan ketentuan termasuk Pasal 18 UUPK. Demikian pula halnya dengan klausula baku yang dicantumkan dengan letak dan bentuknya sulit terlihat atau tidak dapat terbaca secara jelas atau yang pengungkapannya sulit dimengerti (oleh konsumen), seperti huruf-hurufnya yang kecil, ditempatkan di bagiab-bagian yang sulit terlihat atau penyusunan kalimatnya yang sulit dipahami (Pasal 18 ayat 2). Berbagai klausula baku tersebut batal demi hukum (Pasal 18 ayat 3) terhitung tanggal 20 April 2000. Klausula baku yang dilarang antara lain adalah larangan pengalihan tanggung jawab, penolakan penyerahan barang atau uang kembali, pernyataan tunduknya konsumen pada aturan-aturan baru, tambahan, lanjutan dan/atau pengubahan lanjutan yang dibuat sepihak oleh pelaku usaha, letak atau bentuknya sulit terbaca atau dimengerti. Pelaku usaha, siapapun dia wajib menyesuaikan klausula bakunya dengan ketentuan UU Perlindungan Konsumen (Pasal 18 ayat 4). Berkaitan dengan klausula baku ini, BPSK termasuk salah satu badan yang berwenang mengawasinya.
g. Badan Penyelesaian Sengketa Konsumen Atau Peradilan
Badan Penyelesaian Sengketa Konsumen (BPSK) adalah badan yang dibentuk untuk menangani dan menyelesaikan sengketa antara pelaku usaha dan konsumen (Pasal 1 angka 12 berhubungan dengan bab X). BPSK didirikan di setiap daerah tingkat II dan menangani /menyelesaikan sengketa konsumen dengan cara mediasi, konsiliasi atau arbitrasi disertai jangka waktu penyelesaian yang singkat (21 hari kerja). Sekali pun putusan BPSK bersifat final dan mengikat (pasal 53 ayat (3), tetapi keberatan atas keputusan tersebut masih dapat diajukan kepada Pengadilan Negeri (PN) dalam tenggang waktu 14 hari sejak putusan BPSK disampaikan. PN wajib memutusnya dalam jangka waktu 21 hari (pasal 58 ayat 1). Selanjutnya terhadap putusan PN dapat diajukan kasasi ke Mahkamah Agung dalam tenggang waktu 14 hari sejak putusan PN diterimakan. MA wajib memutus perkara dalam jangka waktu 30 hari sejak saat permohonan kasasi diajukan (pasal 58 ayat 3). Pengadilan mengacu pada ketentuan proses peradilan umum yang berlaku dan harus memeperhatikan ketentuan pasal 45 UU Nomor 8 Tahun 1999 tentang Perlindungan Konsumen. BPSK disamping menjalankan tugas-tugas tertentu, berwenang pula mengawasi pencantuman klausula baku (pasal 52). Dengan pengadilan dimaksudkan adalah peradilan umum yang berwenang memeriksa dan memutus perkara berdasarkan peraturan perundang-undangan berlaku dengan memperhatikan ketentuan Pasal 45.
h. Gugatan Kelompok
Pasal 46 ayat (1) b, c, dan d mengatur tentang gugatan kelompok yang dapat diajukan oleh sekelompok konsumen yang mempunyai kepentingan sama, LPKSM yang memenuhi persyaratan tertentu, pemerintah dan/atau instansi terkait, apabila barang dan/jasa yang dikonsumsi mengakibatkan kerugian materi yang besar dan/atau korban yang tidak sedikit. Tolak ukur kerugian materi besar dan/atau korban yang tidak sedikit itu belum dibuat, sehingga ketentuan ini belum dapat dijalankan oleh pemerintah/instansi terkait itu. Penjelasan otentik Pasal 46 ayat (1) b berbunyi sebagai berikut:
Undang-undang ini mengakui gugatan kelompok atau class action. Gugatan kelompok atau class action harus diajukan oleh konsumen yang benar-benar dirugikan dan dapat dibuktikan secara hukum, salah satu diantaranya adalah adanya bukti transaksi.
Karena tidak ada penjelasan lainnya maka untuk memahami pasal gugatan kelompok ini ada baiknya diperhatikan ketentuan bersamaan, dengan nama lain, yang termuat dalam UU Nomor 23 1997 tentang Pengelolaan Lingkungan Hidup, L.N. tahun 1997 No. 68, Pasal 37 ayat (1) yang berbunyi : Masyarakat berhak mengajukan gugatan perwakilan ke pengadilan dan/atau melaporkan ke penegak hukum mengenai berbagai masalah lingkungan hidup yang merugikan perikehidupan masyarakat. Penjelasan pasal ini adalah: Yang dimaksudkan hak gugatan perwakilan pada ayat ini adalah hak kelompok kecil masyarakat untuk bertindak mewakili masyarakat dalam jumlah besar yang dirugikan atas dasar kesamaan permasalahan, fakta hukum, dan tuntutan yang ditimbulkan karena pencemaran dan/atau perusakan lingkungan hidup.
Kesamaan permasalahan, fakta hukum dan tuntutan yang ditimbulkan dalam suatu perkara perlindungan konsumen dengan gugatan kelompok, yang bersamaan dengan gugatan perwakilan atau class action sebagaimana ditentukan dalam UU Nomor 23 tahun 1997, tentunya juga dapat diberlakukan dalam kasus perlindungan konsumen.
Para pihak yang dapat terlibat dalam sengketa konsumen umumnya adalah kalangan konsumen, pelaku usaha dan/atau pemerintah (khususnya yang bergerak dalam penyediaan barang/jasa kebutuhan masyarakat). Jadi dalam setiap sengketa konsumen, salah satu pihak yang wajib adalah adanya pihak konsumen dalam sengketa tersebut. Tanpa adanya konsumen/yang mewakilinya sebagai salah satu pihak, maka sengketa itu bukan sengketa (perlindungan) konsumen. Selanjutnya barang dan/atau jasa yang dapat menjadi obyek sengketa adalah produk konsumen, yaitu barang dan/atau jasa yang umumnya digunakan konsumen untuk memenuhi kebutuhan hidupnya, keluarga, rumah tangga dan tidak untuk diperdagangkan.
5. Transaksi Konsumen
Untuk lebih mudah memahami perlindungan konsumen secara menyeluruh, maka pemahaman perlindungan konsumen dapat menggunakan tinjauan pada tahapan transaksi konsumen. Dengan transaksi konsumen dimaksudkan “proses terjadinya peralihan pemilikan barang dan/atau pemanfaatan jasa dari pelaku usaha kepada konsumen”. Tahap transaksi konsumen terdiri dari tiga tahap, yaitu:
a. Tahap pra-transaksi konsumen;
b. Tahap transaksi konsumen; dan
c. Tahap purna-transaksi konsumen
Pemahaman dari ketiga tahap transaksi konsumen itu, lebih lanjut dikaitkan dengan pemberlakuan UU Nomor 8 Tahun 1999, sebagai berikut :
a. Tahap Pra Transaksi
Pada tahap ini, transaksi atau penjualan/pembelian barang dan/atau jasa belum terjadi. Konsumen bijak yang akan mengadakan transaksi barang dan/atau jasa tertentu harus mempertimbangkan pembeliannya dengan mengkaitkan pada dana/uang yang dimilikinya. Oleh karena itu dalam tahap ini yang paling vital bagi konsumen adalah informasi atau keterangan yang benar, jelas, dan jujur serta akses untuk mendapatkannya dari pelaku usaha yang beritikad baik dan bertanggung jawab (pasal 3d, 4c, jis. Pasal 7a, 7b, dan lain-lain). Dalam menyelenggarakan penyediaan komoditi kebutuhan konsumen tersebut, informasi yang disediakan pelaku usaha haruslah benar materinya artinya ia memberikan keterangan yang benar berkaitan dengan bahan (bahan baku, bahan penolong, dan lain-lain) yang digunakan dalam pembuatan barang/jasa yang ditawarkannya, mutu dan gizi yang dikandung, jumlah atau berat yang dicantumkan, komposisi sediaan farmasi dan pangan, saat kadaluarsa, pernyataan halal, jaminan dan/atau garansi yang disediakan tentang barang dan/atau jasa tertentu. Informasi ini terutama tersedia pada label, iklan atau berbagai bentuk pemasaran niaga lainnya dari barang dan/atau jasa. Beberapa contoh dapat dikemukakan. Misalnya beras I Kg = 1000 gram dan bukan 900 atau bahkan 800 gram; atau berat jenis Rojolele adalah sungguh-sungguh berat jenis tersebut dan tidak beras “dioplos” dengan beras impor; kertas 1 rim berisi 500 lembar dan bukan berisi 450 atau 400 lembar kertas; sepatu dengan merk Mark and Spencer tetapi buatan Cibaduyut, dan sebagainya. Informasi tersebut juga harus jelas pengungkapannya atau pemaparannya, keseluruhannya harus demikian jelas sehingga tidak menimbulkan dua pengertian yang berbeda dan dapat dipahami masyarakat; menggunakan (minimal) bahasa Indonesia (pasal 8 ayat 1 huruf j), atau gambar yang informatif, atau menunjukkan data dan ukuran-ukuran yang benar dan sesuai ketentuan perundang-undangan. Selanjutnya penyusun keterangan atau informasi barang atau jasa haruslah jujur dan beritikad baik dalam menjalankan tugasnya (pasal 7a, 7b). Kejujuran penyusun keterangan itu diperlukan konsumen dalam menentukan pilihannya atas barang dan/atau jasa kebutuhannya (informative information) dan bukan sekedar informasi untuk menarik minat beli konsumen belaka. Informasi tersebut antara lain tidak boleh bertentangan dengan perbuatan yang dilarang bagi pelaku usaha (UU, Bab IV, Pasal 8 sampai dengan pasal 17).
b. Tahap Transaksi Konsumen
Pada tahap ini terjadi proses peralihan kepemilikan barang dan/atau jasa tertentu dari pelaku usaha kepada konsumen. Pada saat ini, telah terdapat kecocokan pilihan barang dan/atau jasa dengan persyaratan pembelian serta harga yang harus dibayarnya. Pada tahap ini yang menentukan adalah syarat-syarat perjanjian pengalihan pemilikan barang dan/atau pemanfaatan jasa tersebut. Dalam kaitan ini, perilaku pelaku usaha sangat menentukan, seperti penentuan harga produk konsumen, penentuan persyaratan perolehan dan pembatalan perolehannya, klausula baku yang mengikuti transaksi dan persyaratan-persyaratan penjaminan, keistimewaan atau kemanjuran yang dikemukakan dalam transaksi dan persyaratan-persyaratan jaminan, keistimewaan atau kemanjuran yang dikemukakan oleh dalam transaksi barang dan/atau jasa. Informasi itu dapat berupa informasi lisan maupun tulisan atau dengan menggunakan media elektronik dalam segala bentuknya. Perlu diingatkan, bahwa semua klausula baku yang bertentangan atau telah diatur secara khusus dalam UUPK sesuai dengan ketentuan undang-undang, batal demi hukum sejak tanggal 20 April 2000 (UU, Bab V, Pasal 18). Klausula baku atau perjanjian dengan syarat-syarat yang ditentukan secara sepihak oleh pelaku usaha, tanpa membicarakan materinya dengan konsumen, yang batal demi hukum itu misalnya adalah “barang yang sudah dibeli tidak boleh kembali (syarat pada nota/bon penjualan), “ganti rugi apabila barang yang dikirim hilang atau rusak, ditetapkan sejumlah lima kali ongkos kirim” (pada tanda pengiriman barang), “film yang gagal dicetak, akan diganti rugi satu rol film baru” (pada bon penyerahan pencetakan film). Juga termasuk penggunaan huruf-huruf kecil yang tidak jelas pada formulir permohonan dan polis asuransi, perjanjian pelayanan kesehatan, formulir kredit perbankan, dan sebagainya. Selanjutnya pengawasan hal-hal tentang klausula baku dibebankan kepada Badan Penyelesaian Sengketa Konsumen (BPSK, Pasal 52 huruf c).
Terdapat suatu pola khusus dalam penjualan barang dari rumah ke rumah. Praktek penjualan ini termasuk salah satu dari praktek niaga agresif yang dapat merugikan konsumen, baik oleh karena hilangnya hak konsumen untuk memilih, juga konsumen umumnya berada dalam keadaan “tersudut” pada saat mengadakan perjanjian jual beli tersebut.
c. Tahap Purna Transaksi
Tahap ini merupakan tahapan pemakaian, penggunaan dan atau pemanfaatan barang dan/atau jasa yang telah beralih pemiliknya atau pemanfaatannya dari pelaku usaha kepada konsumen. Pada tahap ini, apabila informasi (lisan atau tertulis) dari barang dan/atau jasa yang disediakan oleh pelaku usaha, sesuai dengan pengalaman konsumen dalam pemakaian, penggunaan dan/atau pemanfaatan produk konsumen tersebut, maka konsumen akan puas bahkan bukan tidak mungkin konsumen tersebut akan menjadi “langganan tetap” pelaku usaha tertentu itu.
Tetapi, apabila sebaliknya yang terjadi, artinya informasi produk konsumen yang diperoleh konsumen tidak sesuai dalam kenyataan pemakaian, penggunaan atau pemanfaatannya oleh konsumen, maka tentulah akan timbul “masalah” antara konsumen dan pelaku usaha bersangkutan timbullah sengketa konsumen. Perilaku konsumen pada awal terjadinya masalah dapat berupa “protes konsumen” pada pelaku usaha, selanjutnya berupa pemuatan kasusnya di media-media massa, permintaan konsumen kepada lembaga perlindungan konsumen swadaya masyarakat (LPKSM) untuk membantu penyelesaiannya, sampai dengan memajukan perkara sengketa ini ke BPSK dan/atau pengadilan (UU, Bab VI, Pasal 19 s/d Pasal 28). Dalam kaitan ini timbullah masalah ganti rugi, masalah jaminan/garansi, baik dalam bentuk perkara gugatan ganti rugi perdata melalui BPSK atau peradilan umum, maupun perkara pidana (di peradilan umum).
Berbagai ketentuan sebagaimana termuat UU No. 8 Tahun 1999 memang bermaksud memberdayakan konsumen dalam menyelesaikan sengketa kerugiannya. Ketentuan-ketentuan itu juga ingin mendukung upaya pelaku usaha yang jujur dan bertanggung jawab dalam menjalankan usahanya. Dengan demikian asumsi para pelaku usaha yang berlangsung selama ini, yang menyatakan konsumen berhati-hatilah (caveat emptor), telah diubah oleh Undang-Undang Perlindungan Konsumen menjadi “caveat venditor” artinya para pelaku usaha dibebani untuk jujur dan bertanggung jawab dalam menjalankan usahanya. Kalau belum ada UU PK, penggugatlah yang dibebani kewajiban untuk membuktikan kesalahan tergugat dalam gugatannya, maka dengan UU PK sebaliknya yang terjadi. Dalam gugatan ganti rugi (perdata) pelaku usahalah yang wajib membuktikan ada tidaknya unsur kesalahan yang dilakukannya (pasal 28). Sedang dalam perkara pidana, ada tidaknya unsur kesalahan juga dibebankan pada pelaku usaha dengan tidak menutup kemungkinan jaksa juga memikul tugas tersebut (pasal 22). Jadi apakah suatu barang dan/atau jasa merupakan penyebab dari kerugian gangguan atas kesalahan tubuh, terhadap keamanan jiwa atau hilangnya harta-benda konsumen, pelaku usaha yang dibebani tanggung jawab untuk membuktikan (ketidaksalahannya). Kondisi konsumen yang lemah dari sudut pendidikan, keuangan dan daya tawar (Resolusi PBB 39/24B) serta tidak mau berperkara kalau biaya perkara melebihi tuntutan ganti ruginya (Penelitian YLKI dan Universitas Indonesia) merupakan penyebab perlunya dibuat ketentuan pembuktian terbalik tersebut.

IV. Kepastian Hukum

Pedoman yang dapat digunakan dalam membangun hukum nasional adalah untuk mengusahakan kesatuan apabila mungkin, membolehkan keanekaragaman bila keadaan menghendakinya, tetapi bagaimanapun juga mengutamakan kepastian.”

Kunci pokok dari pembaharuan hukum adalah menjamin adanya satu kepastian hukum atau tertib hukum. Bagaimana tertib hukum itu dapat terwujud? Demi kepastian hukum sebaiknya diberi bentuk hukum tertulis atau undang-undang.

Kepastian hukum atau tertib hukum tersebut hanya dapat terwujud apabila ada hukum tertulis atau Undang-Undang yang mengaturnya. Pilihan terbaik adalah dengan penyusunan produk perundangan secara sebagian demi sebagian menurut urgensi masing-masing.
Penyusunan produk perundangan secara sebagian demi sebagian bukannya tidak mengandung risiko. Pertama, bahwa bukan tidak mungkin penyusunan secara sebagian demi sebagian tanpa pemahaman sistematik akan melahirkan ketidakjelasan baru. Mengapa? Karena produk perundangan yang satu semestinya berkesinambungan dengan produk perundangan yang lain. Dengan kata lain produk-produk perundangan tersebut ada dalam satu sistem hukum yang sama. Pada penyusunan secara sebagian demi sebagian, bagaimanapun hal tersebut mesti dicermati dengan sungguh-sungguh.

Permasalahan kedua, adanya kecenderungan untuk menyusun produk perundangan secara reaktif, artinya melimpahkan segala permasalahan hukum pada proses pengaturan semata. Seolah-olah suatu masalah hukum sudahlah terpecahkan begitu undang-undang ditetapkan. Adanya keterkaitan satu produk hukum dengan produk hukum lainnya, bukan tidak mungkin satu undang-undang baru akan menimbulkan suatu masalah hukum baru. Sehingga, adanya pemahaman sistematik, untuk sebuah konstruksi sistem hukum paling abstrak sekalipun, menjadi kebutuhan yang tak bisa ditinggalkan.

VI. Penutup

Hak-hak konsumen untuk tercapainya perlindungan konsumen sudah tercantum atau dituangkan dalam Undang-Undang No. 8 Tahun 1999, hak-hak tersebut sudah diakui keberadaannya dan memiliki kepastian hukum yang diatur dalam Undang-Undang positif.

Upaya hukum yang dilakukan oleh konsumen yang merasa dirugikan bisa menggunakan UU No 8 Tahun 1999.

Demi Keadilan

2008-12-12T20:05:00.001-08:00

Mempersoalkan dianutnya asas retroaktif dalam Rancangan Undang-Undang (RUU) Pengadilan HAM dari segi formal legalistik adalah hal yang tidak relevan, karena aturan dalam RUU Pengadilan HAM adalah norma yang secara filosofis dan ideologis sudah diterima, yaitu dalam sila Kemanusiaan yang Adil dan Beradab. Di sisi lain, pada praktiknya asas legalitas juga diabaikan jika bertentangan dengan rasa keadilan. Untuk itu, penerapan asas retroaktif dalam suatu perundang-undangan bisa dibenarkan bila penerapan asas tersebut dapat memberikan keadilan di masyarakat.
Pandangan tersebut disampaikan Prof Dr Muladi, Prof Dr Loebby Loqman, dan Abdul Hakim Garuda Nusantara, ketika berbicara pada Seminar Nasional Rancangan Undang-Undang tentang Pengadilan Hak Asasi Manusia, Rabu (16/2), di Jakarta. Hal tersebut disampaikan ketiga pakar yang menjadi pembicara pada seminar tersebut, karena masih banyak pihak yang mempersoalkan dianutnya asas retroaktif dalam RUU Pengadilan HAM yang dianggap bertentangan dengan asas legalitas.
Abdul Hakim maupun Muladi menekankan, aturan dalam RUU Pengadilan HAM sesungguhnya adalah norma yang secara filosofis, sosiologis dan kultural sudah diterima masyarakat Indonesia sendiri, sebagaimana tercermin dalam sila Kemanusiaan yang Adil dan Beradab. Oleh karena norma itu bukan norma baru, akan tetapi secara legal-formal belum diatur secara tegas dalam suatu peraturan-perundangan, maka penerapan asas retroaktif terhadap pelanggaran norma tersebut mempunyai alasan kuat.
Tidak sama
Ketiganya menegaskan, pelanggaran HAM tidak bisa dipersamakan dengan kejahatan biasa karena karakteristik perbuatan pidananya sendiri memang berbeda. Oleh karena itu, dalam kasus pelanggaran HAM aturan dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) yang ada tidak bisa digunakan. Untuk itulah dibutuhkan satu perangkat perundangan baru yang bisa digunakan untuk memroses pelanggaran HAM tersebut.
"Kalau kita menggunakan hukum yang ada maka kita tidak bisa menerapkan apa yang disebut crime by omission. Tidak ada aturan yang mengatur tentang crimes by omission by commander dalam KUHP. Kalau kita menggunakan KUHP, nanti kita dituduh melakukan impunity. Dalam KUHP yang ada adalah by comission, kalaupun tidak melakukan secara langsung paling tidak menganjurkan," jelas Abdul Hakim.
Abdul Hakim menekankan, RUU Pengadilan HAM adalah suatu jalan untuk memberikan keadilan, untuk menyelesaikan secara tuntas kasus pelanggaran HAM yang dilakukan rezim tertentu di masa lalu, dan untuk mengatur bila hal yang sama terjadi di masa depan. "Kita tentu tidak menginginkan praktik kejahatan HAM berulang lagi, karena itu menjadi signifikan kalau kita harus menyelesaikan soal pelanggaran HAM di masa lalu itu secara tuntas. Jadi bukan karena persoalan tekanan internasional, tetapi karena kita ingin menegakkan supremasi hukum di Indonesia," tegas Abdul Hakim.
Penyimpangan asas
Loebby mengungkapkan, di Indonesia asas legalitas pada hukum pidana sebenarnya juga sudah tidak sepenuhnya dipatuhi. Umpamanya saja tentang ajaran pemidanaan di mana sudah dikenal kumulasi pidana pokok dalam kasus korupsi yang sebelumnya terlarang. "Suatu asas hukum dapat dilakukan pengecualian apabila asas yang lama diterapkan justru akan menimbulkan ketidakadilan," jelasnya.
Dia membenarkan, dalam hukum pidana ada ketentuan bahwa hukum normanya harus ditentukan terlebih dulu, baru kemudian hukum sanksinya. Oleh karena itu, sebenarnya berlaku surut itu tidak bisa. Akan tetapi, dalam pelanggaran HAM di Indonesia, hukum normanya belum ada pada waktu itu. "Normanya adalah penguasa itu boleh melakukan tindakan sewenang-wenang. Boleh menahan, menangkap, membunuh sekalipun. Tetapi ini betul-betul satu norma yang menyimpang dari yang dikenal di dunia internasional sehingga sekarang menjadi masalah," tambah Loebby.
Muladi menambahkan, dalam melihat asas legalitas dalam hukum, hendaknya jangan hanya melihat dari asas legalitas pada hukum nasional saja, tetapi juga asas legalitas dalam hukum internasional. Penerapan asas legalitas bervariasi dari negara per negara, tergantung apakah pemerintah bersifat demokratis atau tiranis, serta tergantung juga pada keluarga hukum yang dianut. Penerapan asas legalitas tidak sama ketatnya antara hukum nasional dan hukum internasional mengingat kekhasan masing-masing. (oki)

Ajaran Sifat Melawan Hukum - Tindak Pidana Korupsi

2008-12-12T20:05:00.000-08:00

Menurut Penjelasan Umum UU No. 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, disebutkan :

• Undang-undang ini dimaksudkan untuk menggantikan Undang-undang Nomor 31 Tahun 1971 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, yang diharapkan mampu memenuhi dan mengantisipasi perkembangan kebutuhan hukum masyarakat dalam rangka mencegah dan memberantas secara lebih efektif setiap bentuk tindak pidana korupsi yang sangat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara pada khususnya serta masyarakat pada umumnya.

• Keuangan negara adalah seluruh kekayaan negara dalam bentuk apapun, yang dipisahkan atau yang tidak dipisahkan, termasuk di dalamnya segala bagian kekayaan negara dan segala hak dan kewajiban yang timbul karena :

1. berada dalam penguasaan, pengurusan, dan pertanggungjawaban pejabat lembaga Negara, baik di tingkat pusat maupun di daerah;
2. berada dalam penguasaan, pengurusan, dan pertanggungjawaban Badan Usaha Milik Negara/Badan Usaha Milik Daerah, yayasan, badan hukum, dan perusahaan yang menyertakan modal negara, atau perusahaan yang menyertakan modal pihak ketiga berdasarkan perjanjian dengan Negara.

• Perekonomian Negara adalah kehidupan perekonomian yang disusun sebagai usaha bersama berdasarkan atas kekeluargaan ataupun usaha masyarakat secara mandiri yang didasarkan pada kebijakan Pemerintah, baik di tingkat pusat maupun di daerah sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku yang bertujuan memberikan manfaat, kemakmuran, dan kesejahteraan kepada seluruh kehidupan rakyat.

• Agar dapat menjangkau berbagai modus operandi penyimpangan keuangan negara atau perekonomian negara yang semakin canggih dan rumit, maka tindak pidana yang diatur dalam Undang-undang ini dirumuskan sedemikian rupa sehingga meliputi perbuatan-perbuatan memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi secara “melawan hukum” dalam pengertian formil dan materiil. Dengan perumusan tersebut, pengertian melawan hukum dalam tindak pidana korupsi dapat pula mencakup perbuatan-perbuatan tercela yang menurut perasaan keadilan masyarakat harus dituntut dan dipidana.

• Dalam Undang-undang ini, tindak pidana korupsi dirumuskan secara tegas sebagai tindak pidana formil. Hal ini sangat penting untuk pembuktian. Dengan rumusan secara formil yang dianut dalam Undang-undang ini, meskipun hasil korupsi telah dikembalikan kepada negara, pelaku tindak pidana korupsi tetap diajukan ke pengadilan dan tetap dipidana.

• Dalam rangka mencapai tujuan yang lebih efektif untuk mencegah dan memberantas tindak pidana korupsi, Undang-undang ini memuat ketentuan pidana yang berbeda dengan Undang-undang sebelumnya, yaitu menentukan ancaman pidana minimum khusus, pidana denda yang lebih tinggi, dan ancaman pidana mati yang merupakan pemberatan pidana. Selain itu, Undang-undang ini memuat juga pidana penjara bagi pelaku tindak pidana korupsi yang tidak dapat membayar pidana tambahan berupa uang pengganti kerugian negara.

• Undang-undang ini memperluas pengertian Pegawai Negeri, yang antara lain adalah orang yang menerima gaji atau upah dari korporasi yang menggunakan modal atau fasilitas dari Negara atau masyarakat. Yang dimaksud dengan fasilitas adalah perlakuan istimewa yang diberikan dalam berbagai bentuk, misalnya bunga pinjaman yang tidak wajar, harga yang tidak wajar, pemberian izin yang eksklusif, termasuk keringanan bea masuk atau pajak yang bertentangan dengan peraturan perundang-undangan yang berlaku.

• Undang-undang ini menerapkan pembuktian terbalik yang bersifat terbatas atau berimbang, yakni terdakwa mempunyai hak untuk membuktikan bahwa ia tidak melakukan tindak pidana korupsi dan wajib memberikan keterangan tentang seluruh harta bendanya dan harta benda istri atau suami, anak, dan harta benda setiap orang atau korupsi yang diduga mempunyai hubungan dengan perkara yang bersangkutan, dan penuntut umum tetap berkewajiban membuktikan dakwaannya.

Guru Besar Hukum Pidana Universitas Padjajaran Prof. Komariah Emong Sapardjaja berpendapat :
• UU No. 31/1999 menganut konsep kerugian negara dalam arti delik formil. Unsur ‘dapat merugikan keuangan negara’ seharusnya diartikan merugikan negara dalam arti langsung maupun tidak langsung. Artinya, suatu tindakan otomatis dapat dianggap merugikan keuangan negara apabila tindakan tersebut berpotensi menimbulkan kerugian negara.
• Ada atau tidaknya kerugian negara secara riil menjadi tidak penting.
• Konsep kerugian negara dalam arti delik formil sebenarnya sudah dikenal dalam UU No.3/1971.
• Dalam Pasal 2 ayat (1) UU No. 31/1999, konsep delik formil dapat disimpulkan dari kata ‘dapat’ dalam rumusan ‘…..dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara’. Hal tersebut dipertegas oleh penjelasan pasal tersebut yang menyatakan kata “dapat” sebelum frasa “merugikan keuangan atau perekonomian negara” menunjukkan bahwa tindak pidana korupsi merupakan delik formil, yaitu adanya tindak pidana korupsi cukup dengan dipenuhinya unsur-unsur perbuatan yang sudah dirumuskan bukan dengan timbulnya akibat.

Pendapat ahli hukum pidana, Prof. Romli Atmasasmita :
• Seharusnya mengartikan unsur ‘dapat merugikan keuangan negara’ dalam konteks delik formil. Oleh karena itu, kerugian negara secara nyata tidak diperlukan selama didukung oleh bukti-bukti yang mengarah adanya potensi kerugian negara.
• Dengan digunakannya UU No. 1/2004, berarti telah menghilangkan makna kata ‘dapat’ dalam unsur ‘dapat merugikan keuangan negara’.
• Pasalnya, UU No. 1/2004 menganut konsep kerugian negara dalam arti delik materiil, sedangkan UU No. 31/1999 menganut konsep kerugian negara dalam arti delik formil.
• Kata ‘dapat’ dihilangkan dalam rumusan UU No. 31/1999 mengandung multi-penafsiran.

Asas non-retroaktf : asas tsb dapat diterobos sepanjang untuk menegakkan keadilan.
Sesungguhnya asas legalitas bukanlah satu-satunya asas hukum primat yang dijadikan landasan berpijak.
Masih dianutnya asas keadilan dan kemanfaatan dari fungsi dan sekaligus menjadi tujuan untuk apa hukum itu dibentuk, sudah diakui pula secara universal memiliki kesederajatan dengan asas legalitas itu sendiri.
Asas hukum : kepastian hukum, keadilan dan kemanfaatan.
Asas legalitas murni sudah tidak dianut secara absolut dalam sejarah perkembangan hukum (pidana) di dunia; terhadap berbagai kasus kejahatan yang merupakan kejahatan dan ancaman terhadap kemanusiaan, perdamaian, dan keamanan masyarakat internasional, penerapan asas ini telah dikecualikan atau disimpangi.
Adagium bahwa runtuhnya asas legalitas merupakan keruntuhan suatu negara hukum hanyalah merupakan mitos semata-mata yang dibangun untuk memperkuat cengkraman pandangan (idiologi) individualistik dan memperluas pengaruhnya kedalam kehidupan bangsa dan negara yang secara historis menganut paham kolektivisme, termasuk bangsa dan negara Indonesia.
Pemberantasan korupsi yang sudah berlangsung lebih dari 30 tahun dalam konteks langkah dan upaya bangsa Indonesia keluar dari kemiskinan jelas merupakan misi bangsa dan sekaligus mencerminkan idiologi kolektivisme, bukan idiologis individualisme, karena kaum kapitalis yang menganut idiologi individualisme tidak berkepentingan pada kemiskinan melainkan hanya berkepentingan dan bertujuan mempertahankan dan memelihara akumulasi kekayaan pada segelintir kelompok orang yang disebut konglomerat dunia atau “transnational corporation (TNC)”.
Keberhasilan pemberantasan korupsi di Indonesia mutatis mutandis mencegah kekuatan asing berpaham individualisme memasuki wilayah hukum,social,politik, dan budaya kehidupan bangsa Indonesia. Jika selama bertahun-tahun Indonesia telah menjadi stigma sebagai negara terkorup se-Asia dan nomor tiga terkorup sedunia, maka kebangkitan nasional untuk memerangi korupsi harus dimulai dengan menemukan jati diri bangsa yang mengedepankan idiologi kolektivisme itu.
Atas dasar pertimbangan di atas maka strategi nasional pemberantasan di Indonesia bukan hanya kompilasi langkah-langkah tindak lanjut semata-mata akan tetapi juga seharusnya diawali dan diikuti serta dijiwai oleh kebangkitan nasionalisme yang secara sistematis, berkesinambungan dan meluas keseluruh lapisan birokrasi dari pusat sampai ke daerah. Upaya ini hanya akan dapat diakomodasi jika pemerintah dan DPR menyamakan persepsi, misi untuk membangkitkan idiologi nasional yang berlandaskan kolektivisme dengan melaksanakan langkah-langkah koordinatif serta sinergik.
Strategi nasional pemberantasan korupsi lima atau sepuluh tahun kedepan tidak hanya mengedepankan strategi di bidang legislasi semata-mata dan bidang birokrasi melainkan juga harus parelel dengan strategi pembudayaan anti korupsi dan strategi pendalam wawasan kebangsaan Indonesia. Tanpa kedua strategi tersebut maka strategi bidang legislasi dan politik hanya akan sangat bergantung kepada perkembangan pemerintahan dan politik yang sering rentan terhadap perubahan zaman.
Surat An Anfaal ayat 27 yang berbunyi: “JANGANLAH KAMU MENGHIANATI ALLAH DAN RASUL DAN JANGANLAH KAMU MENGHIANATI AMANAT-AMANAT YANG DIPERCAYAKAN KEPADA MU SEDANGKAN KAMU MENGETAHUINYA”.
MELAWAN HUKUM

Istilah :
Wederrechtelijk (Belanda).
Onrechtmatigheid (Belanda).
Onrechtmatige daad (Belanda).
Unlawful (Inggris).
Penerapan Asas Retroaktif
Pendapat Prof. Dr. Loebby Loqman :
• Di Indonesia asas legalitas pada hukum pidana sebenarnya juga sudah tidak sepenuhnya dipatuhi. Umpamanya saja tentang ajaran pemidanaan dimana sudah dikenal kumulasi pidana pokok dalam kasus korupsi yang sebelumnya terlarang.
• Suatu asas hukum dapat dilakukan pengecualian apabila asas yang lama diterapkan justru akan menimbulkan ketidakadilan.
• Dia membenarkan, dalam hukum pidana ada ketentuan bahwa hukum normanya harus ditentukan terlebih dulu, baru kemudian hukum sanksinya. Oleh karena itu, sebenarnya berlaku surut itu tidak bisa.
• Tetapi dalam pelanggaran HAM di Indonesia, hukum normanya belum ada pada waktu itu. "Normanya adalah penguasa itu boleh melakukan tindakan sewenang-wenang. Boleh menahan, menangkap, membunuh sekalipun. Tetapi ini betul-betul satu norma yang menyimpang dari yang dikenal di dunia internasional sehingga sekarang menjadi masalah.
Pendapat Prof. Dr. Muladi :
• Dalam melihat asas legalitas dalam hukum, hendaknya jangan hanya melihat dari asas legalitas pada hukum nasional saja, tetapi juga asas legalitas dalam hukum internasional.
• Penerapan asas legalitas bervariasi dari negara per negara, tergantung apakah pemerintah bersifat demokratis atau tiranis, serta tergantung juga pada keluarga hukum yang dianut.
• Penerapan asas legalitas tidak sama ketatnya antara hukum nasional dan hukum internasional mengingat kekhasan masing-masing.
pertanggungjawaban pidana (criminal liability).
kesalahan (schuld; culpability).

Asas legalitas tersebut merupakan unsur yang fundamental dalam negara hukum yang menjunjung tinggi hak asasi manusia.

Meskipun doktrin no crime without punishment dan pasal 1 ayat 2
KUHP dapat menjadi dasar hukum untuk menindak perbuatan korupsi yang terjadi sebelum tanggal 16 Agustus 1999, namun pasal 1 ayat 2 KUHP tersebut sebenarnya memuat batasan yang tegas.
Batasan tersebut dapat dibaca dari rumusannya pasal 1 ayat 2 KUHP.

Pasal 1 ayat 1 KUHP memuat asas nulum delictum sine preavia lege poenali atau asas legalitas, yang artinya tidak ada tindak pidana jika tidak ada ketentuan pidana dalam bentuk undang-undang terlebih dahulu. Dengan kata lain bahwa suatu perbuatan dapat dinyatakan sebagai tindak pidana bila terlebih dahulu ada undang-undang yang menyatakan bahwa perbuatan itu sebagai tindak pidana. Jadi tidak mungkin ada tindak pidana kalau belum ada undang-undang pidana yang mengaturya lebih dahulu.

Pasal 1 ayat 1 KUHP juga memuat asas bahwa ketentuan pidana itu tidak dapat berlaku surut (retroaktif).

Doktrin no crime without punishment dan pasal 1 ayat 2 KUHP menyatakan bahwa tidak ada kejahatan tanpa hukuman.Tindak pidana korupsi yang terjadi sebelum tanggal 16 Agustus 1999 dapat dikenai UU No.3/1971 atau UU No. 31/1999, tergantung dari undang-undang mana yang lebih menguntungkan bagi pelakunya.

AJARAN SIFAT MELAWAN HUKUM FORMAL :
• Apabila suatu perbuatan telah mencocoki semua unsur yang termuat dalam rumusan tindak pidana, perbuatan tersebut adalah tindak pidana.
• Jika ada alasan-alsan pembenar maka alasan-alasan tersebut harus juga disebutkan secara tegas dalam Undang-Undang.

AJARAN SIFAT MELAWAN HUKUM MATERIEL :
• Disamping memenuhi syarat-syarat formal yaitu mencocoki semua unsur yang tercantum dalam rumusan delik, perbuatan itu harus benar-benar dirasakan oleh masyarakat sebagai perbuatan yang tidak patut atau tercela.
• Karena itu pula ajaran ini mengakui alasan-alasan pembenar diluar Undang-Undang. Alasan pembenar dapat berada pada hukum yang tidak tertulis.

Kerangka Hukum Digital Signature Dalam

2008-12-12T20:03:00.000-08:00

1.Pendahuluan
Semakin konvergennya perkembangan Teknologi Informasi dan Telekomunikasi dewasa ini, telah mengakibatkan semakin beragamnya pula aneka jasa-jasa (features) fasilitas telekomunikasi yang ada, serta semakin canggihnya produk-produk teknologi informasi yang mampu mengintegrasikan semua media informasi. Ditengah globalisasi komunikasi yang semakin terpadu (global communication network) dengan semakin populernya Internet seakan telah membuat dunia semakin menciut (shrinking the world) dan semakin memudarkan batas-batas negara berikut kedaulatan dan tatananan masyarakatnya. Ironisnya, dinamika masyarakat Indonesia yang masih baru tumbuh dan berkembang sebagai masyarakat industri dan masyarakat Informasi, seolah masih tampak prematur untuk mengiringi perkembangan teknologi tersebut.
Pola dinamika masyarakat Indonesia seakan masih bergerak tak beraturan ditengah keinginan untuk mereformasi semua bidang kehidupannya ketimbang suatu pemikiran yang handal untuk merumuskan suatu kebijakan ataupun pengaturan yang tepat untuk itu. Meskipun masyarakat telah banyak menggunakan produk-produk teknologi informasi dan jasa telekomunikasi dalam kehidupannya, namun bangsa Indonesia secara garis besar masih meraba-raba dalam mencari suatu kebijakan publik dalam membangun suatu infrastruktur yang handal (National Information Infrastructure) dalam menghadapi infrastruktur informasi global (Global Information Infrastructure).
Komputer sebagai alat bantu manusia dengan didukung perkembangan teknologi informasi telah membantu akses ke dalam jaringan jaringan publik (public network) dalam melakukan pemindahan data dan informasi. Dengan kemampuan komputer dan akses yang semakin berkembang maka transaksi perniagaan pun dilakukan di dalam jaringan komunikasi tersebut.
Jaringan publik mempunyai keunggulan dibandingkan dengan jaringan privat dengan adanya efisiensi biaya dan waktu. Sesuai dengan sifat jaringan publik yang mudah untuk diakses oleh setiap orang menjadikan hal ini sebagai kelemahan bagi jaringan itu. Mengenai hal ini akan dibahas lebih lanjut dalam tulisan ini.
1.1 E-Commerce (Perniagaan Elektronik)
Electronic Commerce (Perniagaan Elektronik), sebagai bagian dari Electronic Business (bisnis yang dilakukan dengan menggunakan electronic transmission, oleh para ahli dan pelaku bisnis dicoba dirumuskan definisinya dari terminologi E-Commerce (Perniagaan Elektronik). Secara umum e-commerce dapat didefinisikan sebagai segala bentuk transaksi perdagangan/perniagaan barang atau jasa (trade of goods and service) dengan menggunakan media elektronik. Jelas, selain dari yang telah disebutkan di atas, bahwa kegiatan perniagaan tersebut merupakan bagian dari kegiatan bisnis. Kesimpulan: "e-commerce is a part of e-business".
Media elektronik yang dibicarakan di dalam tulisan ini untuk sementara hanya difokuskan dalam hal penggunaan media internet, mengingat penggunaan media internet yang saat ini paling populer digunakan oleh banyak orang, selain merupakan hal yang bisa dikategorikan sebagai hal yang sedang ‘booming’. Perlu digarisbawahi, dengan adanya perkembangan teknologi di masa mendatang, terbuka kemungkinan adanya penggunaan media jaringan lain selain internet dalam e-commerce. Jadi pemikiran kita jangan hanya terpaku pada penggunaan media internet belaka.
Penggunaan internet dipilih oleh kebanyakan orang sekarang ini karena kemudahan-kemudahan yang dimiliki oleh jaringan internet :
1. Internet sebagai jaringan publik yang sangat besar (huge/widespread network), layaknya yang dimiliki suatu jaringan publik elektronik, yaitu murah, cepat dan kemudahan akses.
2. Menggunakan electronic data sebagai media penyampaian pesan/data sehingga dapat dilakukan pengiriman dan penerimaan informasi secara mudah dan ringkas, baik dalam bentuk data elektronik analog maupun digital.
Dari apa yang telah diuraikan di atas, dengan kata lain; di dalam e-commerce, para pihak yang melakukan kegiatan perdagangan/perniagaan hanya berhubungan melalui suatu jaringan publik (public network) yang dalam perkembangan terakhir menggunakan media internet. Telah dikemukakan di bagian awal tulisan, bahwa koneksi ke dalam jaringan internet sebagai jaringan publik merupakan koneksi yang tidak aman. Hal ini menimbulkan konsekuensi bahwa E-commerce yang dilakukan dengan koneksi ke internet adalah merupakan bentuk transaksi beresiko tinggi yang dilakukan di media yang tidak aman.
Kelemahan yang dimiliki oleh internet sebagai jaringan publik yang tidak aman ini telah dapat diminimalisasi dengan adanya penerapan teknologi penyandian informasi (Crypthography). Electronic data transmission dalam e-commerce disekuritisasi dengan melakukan proses enkripsi (dengan rumus algoritma) sehingga menjadi cipher/locked data yang hanya bisa dibaca/dibuka dengan melakukan proses reversal yaitu proses dekripsi sebelumnya telah banyak diterapkan dengan adanya sistem sekuriti seperti SSL, Firewall, dsb.
Perlu diperhatikan bahwa, kelemahan hakiki dari open network yang telah dikemukakan tersebut semestinya dapat diantisipasi atau diminimalisasi dengan adanya sistem pengamanan jaringan yang juga menggunakan kriptografi terhadap data dengan menggunakan sistem pengamanan dengan Digital Signature.
1.2. Digital Signature
Digital Signature adalah suatu sistem pengamanan yang menggunakan public key cryptography system, atau secara umum pengertiannya adalah :
A data value generated by public key algorithm based on the contents of a lock data and a private key, yielding so individualized crypto checksum.
Tujuan dari suatu tandatangan dalam suatu dokumen adalah untuk memastikan otentisitas dari dokumen tersebut. Suatu digital signature sebenarnya adalah bukan suatu tanda tangan seperti yang kita kenal selama ini, ia menggunakan cara yang berbeda untuk menandai suatu dokumen sehingga dokumen atau data sehingga ia tidak hanya mengidentifikasi dari pengirim, namuni ia juga memastikan keutuhan dari dokumen tersebut tidak berubah selama proses transmisi. Suatu digital signature didasarkan dari isi dari pesan itu sendiri.
Bedasarkan sejarahnya, penggunaan digital signature berawal dari penggunaan teknik kriptografi yang digunakan untuk mengamankan informasi yang hendak ditransmisikan/disampaikan kepada orang yang lain yang sudah digunakan sejak ratusan tahun yang lalu. Dalam suatu kriptografi suatu pesan dienkripsi (encrypt) dengan menggunakan suatu kunci (key). Hasil dari enkripsi ini adalah berupa chipertext tersebut kemudian ditransmisikan/diserahkan kepada tujuan yang dikehendakinya. Chipertext tersebut kemudian dibuka/didekripsi (decrypt) dengan suatu kunci untuk mendapatkan informasi yang telah enkripsi tersebut. Terdapat dua macam cara dalam melakukan enkripsi yaitu dengan menggunakan kriptografi simetris (symetric crypthography/secret key crypthography) dan kriptografi simetris (asymetric crypthography) yang kemudian lebih dikenal sebagai public key crypthography.
Secret key crypthografi atau yang dikenal sebagai kriptografi simetris, menggunakan kunci yang sama dalam melakukan enkripsi dan dekripsi terhadap suatu pesan (message), disini pengirim dan penerima menggunakan kunci yang sama sehingga mereka harus menjaga kerahasian (secret) terhadap kuci tersebut. Salah satu algoritma yang terkenal dalam kriptografi simetris ini adalah Data Encryption standard (DES).

Gambar 1 : kriptografi simetris
Public key crypthography, atau dikenal juga sebagai kriptografi simetris, menggunakan dua kunci (key) : satu kunci digunakan untuk melakukan enkripsi terhadap suatu pesan (messages) dan kunci yang lain digunakan untuk melakukan dekripsi terhadap pesan tersebut. Kedua kunci tersebut mempunyai hubungan secara matematis sehingga suatu pesan yang dienkripsi dengan suatu kunci hanya dapat didekripsi dengan kunci pasangannya. Seorang pengguna mempunyai dua buah kunci, yaitu sebuah kunci privat (privat key) dan juga sebuah kunci publik (public key). Pengguna (user) tersebut kemudian mendistribusikan/menyebarluaskan kunci publik miliknya. Karena terdapat hubungan antara kedua kunsi tersebut, pengguna dan seseorang yang menerima kunci publik akan merasa yakin bahwa suatu data yang diterimanya dan telah berhasil didekripsi hanya dapat berasal dari pengguna yang mempunyai kunci privat. Kepastian /keyakinan ini hanya ada selama kunci privat ini tidak diketahui oleh orang lain. Kedua kunci ini berasal atau diciptakan sendiri oleh penggunanya. Salah satu algoritma yang terbaik yang dikenal selama ini adalah RSA (dinamakan sesuai dengan nama penciptanya Rivest, Shamir, Adleman).

Gambar 2 : kriptografi dengan menggunakan kunci publik
Pada saat dua orang hendak saling berkomunikasi atau saling bertukar data/pesan secara aman, mereka kemudian saling mengirimkan salah satu kunci yang dipunyainya, yaitu kunci publiknya. Sedangkan mereka menyimpan kunci prifat sebagai pasangan dari kunci publik yang didistribusikannya. Karena data/pesan ini hanya dapat dienkripsi dan dekripsi dengan menggunakan kunci pasangannya maka data ini dapat dapat ditransmisikan dengan aman melalui jaringan yang relatif tidak aman (melalui internet). Contoh dari penggunaan kriptografi ini adalah jika Bob hendak mentransmisikan suatu data/pesan rahasian kepada Alice maka ia akan melakuakn enkripsi data tersebut dengan menggunakan kunci publik Alice. Selama Alice yakin bahwa tidak ada seorang pun yang mengetahui kunci prifatnya, maka mereka dapat merasa yakin bahwa yang dapat membaca pesan tersebut hanyalah Alice.
Dalam Digital signature suatu data/pesan akan dienkripsi dengan menggunakan kunci simetris yang diciptakan secara acak (randomly generated symmetric key). Kunci ini kemudian akan dienkripsi dengan menggunakan kunci publik dari calon penerima pesan. Hasil dari enkripsi ini kemudian dikenal/disebut sebagai "digital envelope" yang kemudian akan dikirimkan bersama pesan/data yang telah dienkripsi. Setelah menerima digital envelope penerima kemudian akan membuka/mendekripsi dengan menggunakkan kunci kunci prifatnya. Hasil yang ia dapatkan dari dekripsi tersebut adalah sebuah kunci simetris yang dapat digunakannya untuk membuka data/pesan tersebut.
Kombinasi antara digital signature dengan message digest menyebabkan seorang pengguna dapat "menandatangani secara digital" (digitally sign) suatu data/pesan. Maksud dari menandatangani secara digital adalah memberikan suatu ciri khas terhadap suatu pesan. Message digest adalah suatu besaran (value) yang berasal dari suatu data/pesan yang memiliki sifat yang unik yang menandai bahwa pesan tersebut mempunyai suatu besaran tertentu. Messages digest diciptakan dengan melakukan enkripsi terhadap suatu data dengan menggunakan menggunakan kriptografi satu arah (one way crypthography), yaitu suatu tehnik kriptografi yang terhadapnya tidak dapat dilakukan proses pembalikan (reversed). Pada saat message digests dienkripsi dengan menggunakan kunci privat dari pengirim dan "ditambahkan" kepada data/pesan yang asli maka hasil yang didapat adalah digital signature dari pesan tersebut.
Penerima dari digital signature akan dapat mempercayai bahwa data/pesan benar berasal pengirim. Dan karena apabila terdapat perubahan suatu data/pesan akan menyebabkan akan merubah message digests dengan suatu cara yang tidak dapat diprediksi (in unpredictible way) maka penerima akan merasa yakin bahwa data/pesan tersebut tidak pernah diubah setelah message digest diciptakan.
Sebelum kedua belah pihak (pengirim/penerima) hendak melakukan komunikasi diantaranya dengan menggunakan kriptografi kunci publik, masing-masing pihak harus merasa yakin akan keberaan mereka. Mereka kemudian akan melakukan otentifikasi terhadap keberadaan masing-masing pihak. Agar mereka dapat melakukan otentifikasi terhadap keberadaan mereka masing-msing maka mereka menunjuk pihak ketiga yang akan memberikan otentifikasi terhadap kunci publik mereka. Pihak ketiga ini kita kenal sebagai Certification Authorithy. Certification authorithy ini kemudian akan memberikan suatu sertifikat (certificate) yang berisi identitas dari pengguna (misalnya Alice), sertifikat ini ditandatangani secara digital oleh Certification authority tersebut. Isi dari sertifikat tersebut selain identitas ia juga berisi kunci publik dari pemiliknya.
Contoh dari penggunaan digital signature adalah sebagai berikut, Alice akan membuat message digest dari data/pesan yang hendak ia kirimkan. Kemudian messages digest tersebut dienkripsi dengan menggunakan kunci privat yang ia punyai, hasil yang didapat adalah digital signature dari adata tersebut. Ia kemudian mentransmisikan data dan digital signature itu kepada Bob. Bob pada saat menerima pesan itu akan melihat messages digest dari pesan dan kemudian ia akan membandingkan hasilnya dengan hasil dari digital signature. Apabila hasil yang didapat dari keduannya dalah sama maka Bob akan merasa yakin bahwa pesan yang telah ditandatangani oleh Alice dengan menggunakan kunci privatnya adalah tidak pernah berubah sejak dibuat.
Selanjutnya, diagram dibawah ini akan menunjukan bagaimana suatu proses enkripsi berjalan apabila Alice ingin menandatangani suatu pesan dan mengirimkannya kepada Bob.

Gambar 3 : encryption summary
Gambar 3 menunjukan proses kriptografi yang terjadi dalam digital signature, langkah-langkah dalam melakukan enkripsi ini adalah sebagai berikut:
No Penjelasan
1 Alice menjalankan (runs) data yang hendak ia kirimkan, melalui algoritma satu arah (one way algorithm) sehingga ia mendapat suatu nilai (value) yang unik dari data tersebut. Nilai ini disebut message digest. Nilai adalah semacam sidik jari bagi data tersebut dan akan digunakan dalam proses yang lebih lanjut untuk meneliti keutuhan (integrity) dari data tersebut.
2 Alice kemudian melakukan enkripsi terhadap messages digest tersebut dengan menggunakan kunci prifatnya sehingga ia akan mendapatkan digital signature dari data tersebut.
3 Kemudian, Alice membuat (generates) suatu kunci simetris secara acak (random) dan menggunakan kunci itu melakukan enkripsi terhadap data yang hendak ia kirimkan, tandatangan (signature) miliknya, dan salinan dari sertifikat digitalnya yang berisi kunci publiknya. Untuk mendekripsi data tersebut Bob membutuhkan salinan dari kunci simetris tersebut.
4 Alice harus memiliki terlebih dahulu sertifikat milik Bob, sertifikat ini berisi salinan (copy) dari kunci publik milik Bob. Untuk menjamin keamanan transmisi dari kunci simetris maka kunsi tersebut dienkripsi dengan menggunakan kunci publik milik Bob. Kunci yang telah dienkripsi yang dikenal sebagai amplop digital (digital envelope) akan dikirimkan bersama-sama dengan data yang telah dienkripsi.
5 Alice kemudian akan mengirimkan data (message) tersebut yang berisi data yang telah dienkripsi dengan kunci simetris, tandatangan dan sertifikat digital, serta kunci simetris yang telah dienkripsi dengan kunci asimetris (digital envelope).
6 Bob menerima pesan(messages) dari Alice tersebut dan kemudian mendekripsi amplop digital dengan kunci prifat yang dipunyainya, ia kemudian akan mendapatkan kunci asimetris.
7 Bob kemudian menggunakan kunci simetris tersebut untuk mendekripsi data itu (property descryption), tandatangan Alice, dan sertifikat miliknya.
8 Ia kemudian mendekripsi digital signature milik Alice dengan menggunakan kunci publik milik Alice, yang didapat Bob dari sertifikat milik Alice. Dari dekripsi ini akan didapatkan message digest dari data tersebut.
9 Bob kemudian memproses (run) data itu dengan menggunakan algoritma satu arah yang sama yang digunakan Alice untuk message digest.
10 Akhirnya Bob akan membandingkan antara message digest yang didapatkannya dari proses dekripsi diatas dengan message digest yang didapatkan dari digital signature milik Alice. Kalau hasil yang didapat dari perbandingan itu adalah sama maka, Bob dapat merasa yakin bahwa data tersebut tidak pernah dirusak (altered) selama proses transmisi dan data itu ditandatangani dengan menggunakan kunci privat milik Alice.
Kalau hasil dari perbandingan itu adalah tidak sama, maka data tersebut pastilah telah diubah atau dipalsukan setelah ditandatangani.

Catatan: Suatu tanda tangan digital (Digital Signature) akan menyebabkan data elektronik yang dikirimkan melalui open network tersebut menjadi terjamin:
Authenticity (Ensured)
Dengan memberikan digital signature pada data elektronik yang dikirimkan maka akan dapat ditunjukkan darimana data elektronis tersebut sesungguhnya berasal. Terjaminnya integritas pesan tersebut bisa terjadi karena keberadaan dari Digital Certificate. Digital Certificate diperoleh atas dasar aplikasi kepada Cerfication Authority oleh user/subscriber. digital certificate berisi informasi mengenai pengguna antara lain:
1. identitas
2. kewenangan
3. kedudukan hukum
4. status dari user
Digital certificate ini memiliki berbagai tingkatan/level, tingkatan dari digital certificate ini menentukan berapa besar kewenangan yang dimiliki oleh pengguna . contoh dari kewenangan ataau kwalifikasi ini adalah apabila suatu perusahan hendak melakukan perbuatan hukum, maka pihak yang berwenang mewakili perusahaan tersebut adalah direksi . Jadi apabila suatu perusahaan hendak melakukan suatu perbuatan hukum maka Digital certificate yang dipergunakan adalah digital certificate yang dipunyai oleh direksi perusahaan tersebut.
Dengan keberadaan dari digital certificate ini maka pihak ketiga yang berhubungan dengan pemegang digital certificate tersebut dapat merasa yakin bahwa suatu pesan/massages adalah benar berasal dari useer tersebut.
Integrity
Integritas/integrity berhubungan dengan masalah keutuhan dari suatu data yang dikirimkan. Seorang penerima pesan/data dapat merasa yakin apakah pesan yang diterimanya sama dengan pesan yang dikirimkan. Ia dapat merasa yakin bahwa data tersebut pernah dimodifikasi atau diubah selama proses pengiriman atau penyimpanan.
Penggunaan digital signature yang diaplikasikan pada pesan/data elektronik yang dikirimkan dapat menjamin bahwa pesan/data elektronik tersebut tidak mengalami suatu perubahan atau modifikasi oleh pihak yang tidak berwenang. Jaminan authenticity ini dapat dilihat dari adanya hash function dalam sistem digital signature, dimana penerima data (recipient) dapat melakukan pembandingan hash value. Apabila hash value-nya sama dan sesuai, maka data tersebut benar-benar otentik, tidak pernah terjadi suatu tindakan yang sifatnya merubah (modify) dari data tersebut pada saat proses pengiriman, sehingga terjamin authenticity-nya. Sebaliknya apabila hash value-nya berbeda, maka patut dicurigai dan langsung dapat disimpulkan bahwa recipient menerima data yang telah dimodifikasi.
Non-Repudiation (Tidak dapat disangkal keberadaannya)
Non repudiation/ tidak dapat disangkalnya keberadaan suatu pesan berhubungan dengan orang yang mengirimkan pesan tersebut. Pengirim pesan tidak dapat menyangkal bahwa ia telah mengirimkan suatu pesan apabila ia sudah mengirimkan suatu pesan. Ia juga tidak dapat menyangkal isi dari suatu pesan bebeda dengan apa yang ia kirimkan apabila ia telah mengirim pesan tersebut. Non repudiation adalah hal yang sangat penting bagi e-commerce apabila suatu transaksi dilakukan melalui suatu jaringan internet, kontrak elektronik (electronic contracts), ataupun transaksi pembayaran.
Non repudiation ini timbul dari keberadaan digital signature yang menggunakan enkripsi asimetris (asymmetric encryption). Enkripsi asimetris ini melibatkan keberadaan dari kunci prifat dan kunci publik. Suatu pesan yang telah dienkripsi dengan menggunakan kunci prifat maka ia hanya dapat dibuka/dekripsi dengan menggunakan kunci publik dari pengirim. Jadi apabila terdapat suatu pesan yang telah dienkripsi oleh pengirim dengan menggunakan kunci prifatnya maka ia tidak dapat menyangkal keberadaan pesan tersebut karena terbukti bahwa pesan tersebut dapat didekripsi dengan kunci publik pengirim. Keutuhan dari pesan tersebut dapat dilihat dari keberadaan hash function dari pesan tersebut, dengan catatan bahwa data yang telah di-sign akan dimasukkan kedalam digital envelope
Confidentiality
Pesan dalam bentuk data elektronik yang dikirimkan tersebut bersifat rahasia/confidential, sehingga tidak semua orang dapat mengetahui isi data elektronik yang telah di-sign dan dimasukkan dalam digital envelope. Keberadaan digital envelope yang termasuk bagian yang integral dari digital signature menyebabkan suatu pesan yang telah dienkripsi hanya dapat dibuka oleh orang yang berhak. Tingkat kerahasiaan dari suatu pesan yang telah dienkripsi ini, tergantung dari panjang kunci/key yang dipakai untuk melakukan enkripsi. Pada saat ini standar panjang kunci yang digunakan adalah sebesar 128 bit.
Pengamanan data dalam e-commerce dengan metode kriptografi melalui skema digital signature tersebut secara teknis sudah dapat diterima dan diterapkan, namun apabila kita bahas dari sudut pandang ilmu hukum ternyata masih kurang mendapatkan perhatian. Kurangnya perhatian dari ilmu hukum dapat dimengerti karena, khususnya di Indonesia, penggunaan komputer sebagai alat komunikasi melalui jaringan internet baru dikenal semenjak tahun 1994. Dengan demikian pengamanan jaringan internet dengan metode digital signature di Indonesia tentu masih merupakan hal yang baru bagi kalangan pengguna komputer.
1.3. Pengertian Hukum Dan Pembidangannya
Walaupun hukum mempunya definisi yang sangat luas, namun tampaknya semua orang dengan mudahnya mengatakan bahwa hukum adalah suatu peraturan perundang-undangan, sehingga jika belum ada undang-undang tentang sesuatu hal maka dikatakan belum ada hukumnya. Pemahaman seperti ini sebenarnya adalah tidak tepat, mengingat bahwa hukum berasal dari norma-norma yang telah ada dan berlaku dimasyarakat, sehingga tidak dapat dikatakan terhadap setiap sesuatu hal yang baru yang belum ada undang-undangnya dikatakan belum ada hukumnya.
Ironisnya, peranan hukum sebagai alat pembaharuan masyarakat seringkali terkesan masih linear pendekatannya sehingga seakan masih terlambat dalam mengakomodir perkembangan konvergensi teknologi informasi dan telekomunikasi. Pembenahan sistematika hukum nasional ditengah arus reformasi sekarang ini diharapkan dapat lebih bersifat multi disipliner, demikian pula halnya dengan para teknolog dan para ekonom diharapkan tidak lagi terlalu chauvinisme dalam membangun negara ini. Konsistensi untuk melakukan pendekatan socio-technical-business perspective secara konsekuen tentunya akan lebih mensinergiskan semua faktor-faktor yang ada dalam mewujudkan tatanan infrastruktur informasi yang baik dimasa depan.
Sementara itu, secara garis besar diketahui bahwa dengan melihat : (i) Pribadi yang melakukan hubungan hukum; (ii) Tujuan hukum ,dan; (iii) Kepentingan-kepentingan yang diatur, maka dikenal dua pembidangan hukum besar, yaitu;
1. Hukum publik dan;
2. Hukum privat/perdata.
Pengertian dari keduanya menurut Van Apeldoorn adalah: "Hukum publik mengatur kepentingan umum sedangkan hukum perdata mengatur kepentingan khusus"; atau dengan kata lain: "Hukum publik itu dihubungkan dengan aturan dimana terdapat unsur campur tangan penguasa, sedangkan hukum privat berisikan hubungan pribadi".
a. Hukum Privat adalah hukum yang mengatur tentang hal-hal yang berisikan hubungan pribadi antara pihak-pihak yang terlibat dalam perbuatan hukum.
b. Hukum Publik : Hukum publik itu dihubungkan dengan aturan dimana terdapat unsur campur tangan penguasa atau pemerintah, atau dengan kata lain mengatur hubungan antara masyarakat/penguasa/publik dengan pelaku perbuatan hukum.
Dengan tetap berdasarkan pada kedua pembidangan ruang lingkup hukum tersebut, juga dikenal beberapa pembidangan hukum yang mengkaji dan mengatur sesuatu permasalahan secara lebih spesifik, sebagai contoh : Hukum tentang Hak Milik Intelektual (Intelectual Property Rights), Hukum Asuransi, Hukum Perlindungan Konsumen masih banyak lagi bidang hukum lainnya.
Beberapa bidang hukum tersebut akan melakukan pembahasan dan pengkajian terhadap penerapan Digital Signature sebagai suatu metode sekuritisasi jaringan internet. Pembahasan serta pengkajian dilakukan dengan sudut pandang dari masing-masing bidang hukum tersebut.
2. Kerangka Kajian

3. Aspek Hukum Publik/Pidana
3.1 Subjek Hukum Pidana
Kitab Undang-undang Hukum Pidana mengenal subjek hukum yaitu orang (Pribadi Kodrati). Timbul pemahaman baru mengenai subjek hukum pidana ini yang diawali dengan pemikiran terhadap suatu perkumpulan orang yang melakukan kegiatan hukum. Subjek hukum ini dikenal sebagai Badan Hukum (Pribadi Hukum), sehingga dengan demikian muncul permasalahan apakah bisa suatu badan hukum diajukan sebagai pelaku tindak pidana ? Pandangan hukum pidana yang tidak menghendaki bahwa badan hukum dapat menjadi subjek hukum pidana tidak lagi digunakan.
Pada Undang-undang tentang Kegiatan Subversif (UU.No.11/PNPS/Tahun 1963) badan hukum dapat dijadikan sebagai subjek hukum pidana. Akan tetapi dalam hal menerima sanksi pidana, sanksi pidana yang dapat dijatuhkan padanya hanya berupa denda sedangkan bila terdapat juga sanksi kurungan atau penjara maka yang menerimanya adalah orang yang menjadi pengurus yang mewakili badan hukum tersebut dalam bertindak hukum.
3.2.Pembidangan Hukum Pidana Indonesia
Hukum pidana Indonesia dibagi menjadi 2 bidang yaitu :
a. Hukum Pidana Materiil : berisi tentang ketentuan-ketentuan pidana berupa sanksi-sanksi pidananya.
b. Hukum Pidana Formil/Hukum Acara Pidana : merupakan ketentuan-ketentuan bagaimana pelaksanaan proses pemeriksaan terhadap suatu tindak pidana. Proses itu dimulai dari Penyelidikan, Penyidikan dan Pemeriksaan di Pengadilan.

3.2.a. HUKUM PIDANA MATERIIL
Ruang Lingkup Peristiwa Pidana
Dalam pembahasan penerapan hukum pidana dikaitkan dengan penggunaan Digital Signature perlu untuk diketahui terlebih dahulu bahwa di dalam doktrin hukum pidana Indonesia, untuk dapat digolongkan sebagai suatu perbuatan pidana maka suatu perbuatan itu haruslah masuk ke dalam ruanglingkup pidana. Hukum pidana materiil mempunyai ruang lingkup pada apa yang disebut PERISTIWA PIDANA ("STRAFBAARHEID"). Peristiwa Pidana ini mempunyai unsur-unsur, sebagai berikut:
1. Sikap tindak atau perikelakuan manusia.
Peristiwa pidana merupakan suatu sikap tindak atau perikelakuan manusia. Hal ini dikaitkan dengan pengertian bahwa yang menjadi subjek hukum pidana adalah manusia sebagai pribadi kodrati.
2. Masuk lingkup laku perumusan kaedah hukum pidana, yang dikaitkan dengan Asas Legalitas (Pasal 1 ayat 1 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP)) yang pengertiannya :
"Tiada suatu perbuatan yang dapat dipidana selain telah ada kekuatan ketentuan perundang-undangan pidana yang mendahuluinya".
3. Melanggar hukum; kecuali bila ada dasar pembenar.
4. Didasarkan pada kesalahan; kecuali bila ada dasar peniadaan kesalahan.
Asas Legalitas (Pasal 1 ayat 1 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana)
Asas legalitas tercantum di dalam Pasal 1 ayat 1 KUHP yang dirumuskan dalam bahasa latin berbunyi : "Nullum delictum nulla poena sine praevia legi poenali", bila diartikan ke dalam bahasa Indonesia adalah : "Tidak ada delik, tidak ada pidana tanpa ketentuan pidana yang mendahuluiya", atau dengan kalimat sederhana : "Tiada suatu perbuatan yang dapat dipidana selain telah ada kekuatan ketentuan perundang-undangan pidana yang mendahuluinya".
Dengan demikian kita tidak dapat menjatuhkan suatu pidana terhadap suatu perbuatan yang belum ditetapkan suatu peraturan perundang-undangan sebagai suatu tindak pidana. Oleh karena kegiatan komunikasi dan transaksi dengan media internet di Indonesia masih merupakan hal yang baru dan belum diatur secara khusus dalam suatu peraturan perundang-undangan tentang hal ini maka hal ini dapat menimbulkan keraguan di dalam penggunaannya. Akan tetapi untuk adanya kepastian hukum dan perlindungan hukum pada penggunaan digital signature ini maka dapat dilakukan suatu usaha Interpretasi Ekstentif yang merupakan pemikiran secara meluas serta terbatas dari peraturan perundang-undang yang berlaku positif yang dapat dikaitkan dengan penggunaan digital signature serta usaha analogi terhadap hukum positif yang ada untuk digunakan norma-norma hukumnya bagi penerapan digital signature. Usaha interpretasi ekstentif yang dilakukan tidak hanya sebatas pada peraturan-peraturan yang ada di dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana saja akan tetapi juga terhadap hukum-hukum positif yang berlaku di Indonesia yang mempunyai aspek pidana.
Adapun mengenai contoh-contoh terhadap Interpretasi Ekstentif dalam hukum pidana, antara lain adalah sebagai berikut :
1.Data komputer sebagai barang
Interpretasi ekstentif ini berawal dari penafsiran ektensif dari kasus pencurian listrik dimana ada pendapat bahwa tenaga listrik adalah barang dengan alasan :
a. Listrik itu tidak dapat dipisahkan secara sendiri-sendiri.
b. Energi listrik dapat diangkut dan dikumpulkan.
c. Energi listrik mempunyai nilai karena untuk membangkitkan energi listrik memerlukan biaya dan usaha dan dapat dipakai sendiri maupun dapat dipakai orang lain.
Oleh karena itu data komputer yang dapat juga dikuasai, dapat dialihkan, dapat digandakan dan mempunyai harga/nilai secara hubungan ekonomi sehingga dapat pula dipandang sebagai benda/barang.
2. SURAT (Dari pasal 263 KUHP tentang membuat surat palsu dan memalsukan surat)
a. Segala surat baik yang ditulis dengan tangan, dicetak maupun ditulis memakai mesin ketik dan lain-lainnya.
b. Surat yang dipalsu itu harus suatu surat yang :
o dapat menimbulkan suatu perjanjian.
o dapat menerbitkan suatu pembebasan utang.
o dapat menerbitkan suatu hak.
o suatu surat yang boleh dipergunakan sebagai suatu keterangan bagi sesuatu perbuatan atau peristiwa.
Dengan penafsiran yang diperluas dari pengertian yang ada dalam pasal-pasal tersebut, maka sertifikat digital yang diterbitkan oleh C.A dapat digolongkan ke dalam pengertian surat sebagaimana tersebut di atas.
Catatan: Memalsu tanda tangan masuk ke dalam pengertian memalsu surat dalam pasal 263 KUHP ini, sehingga bila suatu hari nanti tanda tangan digital dapat dipalsukan maka pasal ini dapat dipergunakan untuk melakukan penuntutan.
Sifat Melawan Hukum
Sifat melawan hukum ini perlu mendapatkan perhatian karena dalam kehidupan sehari-hari terdapat perbuatan-prbuatan yang sebenarnya adalah melawan hukum tetapi tidak mendapatkan sanksi, sebagai contoh penahanan oleh pihak kepolisian yang pada hakekatnya adalah perampasan kemerdekaan orang lain. Selain itu perlu dilakukan pembahasan dalam hal ini berkaitan dengan asas legalitas serta kewajiban hakim untuk tidak menolak suatu perkara dengan alasan belum ada hukumnya terutama bagi penerapan digital signature yang belum mempunya hukum yang secara khusus mengaturnya. Untuk itu perlu adanya suatu persamaan persepsi tentang sifat melawan hukum bagi penerapan digital signature.
Melawan hukum secara doktriner diartikan sebagai suatu perbuatan yang dilakukan dengan melanggar hukum tertulis (Sebagai contoh Undang-undang) dan hukum tidak tertulis (Sebagai contoh Hukum adat),tanpa adanya dasar pembenar yang dapat meniadakan sanksi terhadap perbuatan pidana tersebut. Sehingga dengan demikian tepat kiranya diadakan usaha interpretasi ekstenstif di dalam hal untuk mengantisipasi tidak adanya hukum bagi perbuatan-perbuatan pidana dalam penerapan digital signature.
Teori Locus Delicti (Teori tentang Tempat Terjadinya Perbuatan Pidana)
Hukum pidana materiil mengenal adanya teori Locus Delicti yang terdiri dari beberapa teori pendukung. Teori Locus Delicti ini dipergunakan untuk hal-hal sebagai berikut
1. Menentukan berlakunya undang-undang pidana nasional bagi perbuatan pidana tersebut.
2. Menentukan kompetensi relatif (Kewenangan untuk mengadili) bagi hakim yang mengadili perkara ini.
Teori-teori pendukung Teori Locus Delicti :
1. Teori Perbuatan Materiil.
Menurut teori ini yang menjadi Locus Delicti (tempat terjadinya perbuatan pidana) adalah tempat di mana pelaku melakukan perbuatan yang dapat menimbulkan perbuatan pidana yang bersangkutan.
2. Teori Alat Yang Dipergunakan
Teori ini menyatakan bahwa yang menjadi locus delicti adalah tempat dimana alat yang dipergunakan untuk melakukan perbuatan pidana itu berada.
3. Teori Akibat.
Menurut teori ini yang menjadi locus delicti adalah tempat keberadaan akibat dari perbuatan pidana itu.
Ilustrasi Imajiner mengenai Teori Locus Delicti :
Mr.X yang berada di Surabaya mengajukan permohonan penerbitan sertifikat digital kepada C.A. lokal Indonesia yang berada di Jakarta Selatan. Ternyata untuk memperoleh sertifikat digital itu dia memberikan keterangan yang tidak benar yang dikirimkan melalui komputer yang dimilikinya di Surabaya. C.A lokal Indonesia mengetahuinya dan melaporkannya kepada polisi sebagai tindak pidana penipuan, apabila kasus tersebut sampai di pengadilan, pengadilan manakah yang berwenang untuk mengadilinya ?
* Berdasarkan Teori Perbuatan Materiil
Pengadilan Negeri yang berwenang untuk memeriksa dan mengadilinya adalah Pengadilan Negeri Surabaya karena Mr.X melakukan perbuatannya di dalam daerah Jurisdiksi Pengadilan Negeri Surabaya.
* Berdasarkan Teori Alat yang Dipergunakan
Pengadilan Negeri Surabaya adalah yang berwenang untuk memeriksa dan mengadili karena alat yang digunakan berada di daerah jurisdiksi Pengadilan Negeri Surabaya.
* Berdasarkan Teori Akibat
Pengadilan Negeri Jakarta Selatan yang berwenang untuk memeriksa dan mengadili, karena akibat dari perbuatan tersebut yaitu keterangan yang tidak benar mempunyai akibat di Jakarta Selatan.
Passive Attack and Active Attack
Perbuatan-perbuatan hukum di dalam bidang digital signature algorithms yang dapat digolongkan ke dalam ruang lingkup hukum pidana, karena adanya kepentingan publik yang disentuh, terdiri dari:
• Serangan terhadap algoritma kriptografi yang digunakan di dalam protokol.
• Serangan terhadap teknik kriptografi yang digunakan untuk mengimplementasikan algoritma dan kriptografi.
• Serangan terhadap protokol itu sendiri.
Permasalahan yang sering menjadi pembahasan adalah serangan terhadap protokol. Pada umumnya, serangan terhadap protokol ini dapat dibagi menjadi dua jenis, yaitu :
1. Serangan Pasif (Passive Attack).
Disebut sebagai serangan pasif karena serangan tersebut tidak berdampak pada protokol yang diserang.
2. Serangan Aktif (Active Attack).
Serangan yang dilakukan berdampak pada protokol yang diserang. Serangan aktif tersebut dapat berupa :
• Penyerang berpura-pura menjadi orang lain (misalnya : seolah-olah menjadi orang yang berwenang di dalam protokol itu).
• Menyisipkan informasi yang baru ke dalam protokol.
• Menghilangkan/menghapus data yang ada di dalam protokol.
• Mengubah informasi yang ada.
• Menginterupsi komunikasi yang terselenggara.
Terhadap serangan aktif, penuntutannya sebagai suatu perbuatan pidana relatif tidak sesulit penuntutan terhadap serangan pasif sebagai suatu perbuatan pidana. Hal ini disebabkan pada serangan aktif beban kekuatan pembuktian dapat dilihat pada adanya kerusakan atau adanya perubahan terhadap protokol pembentuk/pen-generate dari digital signature. Peradilan pidana yang dilakukan dengan adanya alat bukti dan barang bukti dibebankan pada upaya untuk membuktikan bahwa benar-benar perbuatan pidana tersebut dilakukan oleh tersangka.
Serangan pasif yang sifatnya tidak menyebabkan kerusakan terhadap protokol, agak sulit untuk dinyatakan sebagai suatu perbuatan pidana. Pada serangan pasif ini boleh dikatakan tidak terdapat suatu kerugian secara teknis pada protokol yang diakibatkan serangan ini. Salah satu kegiatan yang dapat digolongkan sebagai serangan pasif adalah pengamatan/penyadapan (eavesdropping) terhadap protokol yang mengenerate atau yang menjadi tempat terlaksananya digital signature, dari kegiatan pengamatan itu eavesdropper memperoleh keuntungan-keuntungan berupa informasi/data yang melalui protokol itu. Tidak ada sesuatu hal yang berubah dalam protokol itu dan juga secara materi/finansial tidak ada suatu kerugian, dari sudut pandang hukum apabila pengamatan itu hanya berupa pengamatan saja hal tersebut tidak dapat dikategorikan sebagai suatu perbuatan pidana. Akan tetapi dari sudut pandang ilmu kriptografi hal tersebut dianggap sebagai suatu gangguan.
Oleh karena itu ilmu hukum memperluas pengkajiannya dengan memasukkan adanya informasi/keuntungan/advantage yang didapat oleh eavesdropper secara illegal atau melawan hukum, penulis mengkategorikan sebagai melawan hukum dengan alasan bahwa pelaku "menyentuh" protokol itu dengan tidak melalui prosedur bagi protokol tersebut, yang memungkinkan perbuatan itu digolongkan sebagai suatu perbuatan pidana. Akan menjadi permasalahan bila pelaku hanya melakukan pengamatan saja sama halnya dengan seseorang yang mengamati suatu lukisan tanpa menyentuhnya.
Dari sudut pandang ilmu kriptografi pengamatan ini juga digolongkan sebagai suatu serangan pasif. Sehingga untuk memberikan perlindungan hukum terhadap protokol dari serangan semacam ini, terhadap serangan ini dapat kita lakukan usaha interpretasi ekstentif dari pengertian penyadapan. Pada draft RUU tentang Telekomunikasi pada pasal 40 yang mengatur tentang kewajiban bagi penyelenggara telekomunikasi untuk menjaga informasi yang dikirim serta diterima melalui jaringan informasi yang diselelnggarakannya. Selain itu pada pasal 41 diatur mengenai larangan melakukan kegiatan penyadapan dan penyebar luasan informasi yang diperoleh. Peraturan tersebut dikecualikan bagi kepentingan penyidikan serta bagi kepentingan pertahanan dan keamanan negara.
Perusakan dan pemalsuan terhadap digital signature.
Digital signature sebagai suatu metode sekuritisasi utamanya dalam penggunaan jaringan publik sebagai sarana perpindahan data, hingga saat dibuatnya penulisan ini merupakan salah satu metode yang aman. Dikatakan aman karena digital signature terbentuk dari suatu rangkaian algoritma yang sangat sulit untuk dirusak, kalaupun ingin merusak satu kunci algoritma saja dibutuhkan waktu yang sangat lama.
Sebagai contoh, secara teknis;
Suatu cryptosystem yang menggunakan kunci sepanjang 127-bit, bagi seorang cryptanalyst membutuhkan waktu 6 bulan untuk membobolnya. Kalau kunci diganti dengan kunci sepanjang 128-bit, hanya ditambahkan 1 bit saja, diperlukan waktu selama 12 bulan untuk bisa membobolnya.
Akan tetapi untuk tindak pidana pemalsuan yang dapat terjadi adalah pada sofware pe-generate digital signature, sedangkan mengenai hal ini berkaitan dengan kejahatan terhadap Hak Milik Inteletual (Intelectual Property Rights). Oleh karena itu penulis menyarankan apabila nanti akan dibentuk suatu regulasi mengenai hak milik intelektual terutama pada bidang Digital Signature Algorithm ini, perlu untuk ditambahkan tentang ketentuan pidana di dalamnya.
3.2.b. HUKUM PIDANA FORMIL
Hukum pidana di dalam bidang pembuktian mengenal adanya Alat Bukti dan Barang Bukti, dimana keduanya dipergunakan di dalam persidangan untuk membuktikan tindak pidana yang didakwakan terhadap terdakwa.
Alat Bukti.
Alat bukti yang sah untuk diajukan di depan persidangan, seperti yang diatur Pasal 184 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana adalah :
a. Keterangan saksi;
b. Keterangan ahli;
c. Surat;
d. Petunjuk;
e. Keterangan terdakwa.
Barang Bukti.
Benda-benda yang dapat digolongkan sebagai barang bukti adalah:
• Benda-benda yang dipergunakan untuk melakukan tindak pidana.
• Benda-benda yang dipergunakan untuk membantu tindak pidana.
• Benda-benda yang merupakan hasil tindak pidana.
Penyidikan
Seperti yang telah dijelaskan pada bagian awal tulisan ini bahwa ilmu hukum pidana Indonesia telah mengakui bahwa data komputer dapat dianggap sebagai benda dengan melalui usaha Interpretasi ekstentif. Sehingga dengan demikian data-data komputer yang dari suatu tindak pidana terhadap digital algorithms dapat diajukan sebagai barang bukti, walaupun untuk itu, menurut pendapat penulis, masih dibutuhkan adanya suatu Berita Acara Pemeriksaan (BAP) secara digital yang dapat melengkapi Berita Acara Pemeriksaan secara Paper-based.
Pengumpulan alat-alat bukti serta barang-barang bukti yang dilakukan pada tahap penyidikan dapat dilakukan oleh pihak kepolisian atau pihak penyidik pegawai negeri sipil yang ditentukan oleh undang-undang tentang penerapan digital signature. Terhadap usaha-usaha yang menghalangi proses penyidikan yang dilakukan aparat penyidik dapat dikenakan sanksi pidana.

4. Aspek Hukum Perikatan
Dalam perspektif hukum, suatu perikatan adalah suatu hubungan hukum antara subyek hukum dimana satu pihak berkewajiban atas suatu prestasi sedangkan pihak yang lain berhak atas prestasi tersebut.
Berdasarkan pasal 1233 KUHPerdt., adanya suatu perikatan adalah lahir karena suatu perjanjian atau karena suatu undang-undang. Selanjutnya, dalam pasal 1320 KUHPerdt. dijelaskan bahwa syarat-syarat sah-nya suatu perjanjian adalah meliputi Syarat Subyektif dan Syarat Obyektif.
Syarat Subyektif meliputi adanya (1) Kesepakatan, dan (2) Kecakapan (bersikap tindak dalam hukum) untuk membuat suatu perikatan. Sedangkan syarat obyektif, adalah meliputi (3) suatu hal yang tertentu (obyeknya harus jelas), dan (4) merupakan suatu kausa yang halal (tidak bertentangan dengan undang-undang, kesusilaan dan ketertiban umum).
Berkenaan dengan syarat subyektif tersebut, diketahui bahwa subyek hukum yang terlibat dalam sistem sekuriti yang menggunakan digital signature, antara lain :
1. Pemegang Digital Certificate
2. Certification Autorithies sebagai issuer dari Digital Certificate
4.1.Certification Authority (CA)
C.A berkedudukan sebagai pihak ketiga yang dipercaya untuk memberikan kepastian/pengesahan terhadap identitas dari seseorang/pelanggan (klien C.A. tersebut). Selain itu C.A. juga mengesahkan pasangan kunci publik dan kunci privat milik orang tersebut. Proses sertifikasi untuk mendapatkan pengesahan dari C.A. dapat dibagi menjadi 3 tahap :
1. Pelanggan/subscriber membuat sendiri pasangan kunci privat dan kunci publiknya dengan menggunakan software yang ada di dalam komputernya
2. Menunjukan bukti-bukti identitas dirinya sesuai dengan yang disyaratkan C.A.
3. Membuktikan bahwa dia mempunyai kunci privat yang dapat dipasangkan dengan kunci publik tanpa harus memperlihatkan kunci privatnya.
Tahapan-tahapan tersebut tidak mutlak harus seperti di atas, akan tetapi tergantung pada ketentuan-ketentuan yang telah ditetapkan oleh C.A. itu sendiri. Hal ini berkaitan dengan level/tingkatan dari sertifikat yang diterbitkannya dan level/tingkatan ini berkaitan juga dengan besarnya kewenangan yang diperoleh pelanggan/"Subscriber" berdasarkan sertifikat yang didapatkannya. Semakin besar kewenangannya yang diperoleh dari suatu Digital Certificate yang diterbitkan oleh C.A. semakin tinggi pula level sertifikat yang diperoleh serta semakin ketat pula persyaratan yang ditetapkan oleh C.A. Sebagai contoh; untuk mendapatkan suatu sertifikat yang mempunyai level kewenangan yang cukup tinggi, terkadang C.A. bahkan memerlukan kehadiran secara fisik si "subscriber" sehingga C.A. dapat memperoleh kepastian pihak yang akan memperoleh sertifikat tersebut.
Setelah persyaratan-persyaratan tersebut diuji keabsahannya maka C.A. menerbitkan sertifikat pengesahan (dapat berbentuk hard-copy maupun soft-copy). Sebelum diumumkan secara luas "subscriber" terlebih dahulu mempunyai hak untuk melihat apakah informasi-informasi yang ada pada sertifikat tersebut telah sesuai atau belum. Apabila informasi-informasi tersebut telah sesuai maka subscriber dapat mengumumkan sertifikat tersebut secara luas atau tindakan tersebut dapat diwakilkan kepada C.A. atau suatu badan lain yang berwenang untuk itu (suatu lembaga notariat). Selain untuk memenuhi sifat integrity dan authenticity dari sertifikat tersebut, C.A. akan membubuhkan digital signature miliknya pada sertifikat tersebut.
Informasi-informasi yang terdapat di dalam sertifikat tersebut diantaranya dapat berupa :
1. Identitas C.A. yang menerbitkannya.
2. Pemegang/pemilik/subscriber dari sertifikat tersebut.
3. Batas waktu keberlakuan sertifikat tersebut.
4. Kunci publik dari pemilik sertifikat.
Setelah sertifikat tersebut diumumkan maka pihak-pihak lain dapat melakukan transaksi, transfer pesan dan berbagai kegiatan dengan media internet secara aman dengan pihak pemilik sertifikat.
Fungsi C.A.
Fungsi-fungsi C.A yang telah kita bicarakan di atas dapat kita golongkan sebagai berikut :
1. Membentuk hierarki bagi penandatanganan digital.
2. Mengumumkan peraturan-peraturan mengenai penerbitan sertifikat.
3. Menerima dan memeriksa pendaftaran yang diajukan.
Selain itu, pihak-pihak yang terlibat dalam e-commerce tidak hanya dilihat pada statusnya sebagai pihak, melainkan juga dengan melihat kedudukannya dalam perikatan, yaitu sebagai berikut:
1. Penjual (merchant)
2. Pembeli (buyer)
3. Certification Authority (CA)
Selanjutnya, ada juga para pihak yang andilnya tidak kalah penting, yaitu :
4. Account Issuer (penerbit rekening contoh: kartu kredit)
5. Jaringan pembayaran (contohnya Visa dan Mastercard dalam scheme SET)
6. Internet Service Provider (ISP)
7. Internet Backbones

5. Aspek Kontrak Perdagangan Internasional
5.1.Kontrak Perdagangan Internasional (secara umum) berdasarkan UNCSIG
Kontrak perdagangan internasional secara umum (bukan dalam konteks e-commerce) diatur dalam United Nations in Contracts for International Sale of Goods (UNCISG) 1980 dan 1986. Indonesia belum meratifikasi untuk UNCISG tahun 1980, meskipun demikian konvensi ini patut kita pertimbangkan sebagai platform bagi konvensi jual beli internasional yang baru. Konvensi ini mengatur masalah-masalah kontraktual yang berhubungan dengan kontrak jual beli internasional. Konvensi ini sebenarnya hanya mengatur masalah jual beli antara business to business (B2B), sedangkan e-commerce yang kita bahas disini adalah hubungan bisnis antara Business to Consumer (B2C) dan juga business to business tetapi didalam konvensi tersebut terdapat beberapa prinsip yang dapat di adopsi dalam makalah ini. Konsepsi yang bisa diambil dari konvensi ini antara lain adalah:
1. Bahwa kontrak tidak harus dalam bentuk tertulis (in writing from), tetapi kontrak tersebut bisa saja berbentuk lain bahkan hanya berdasarkan saksi. Berdasarkan aturan tersebut suatu kontrak dapat juga dalam bentuk data elektronik (misalnya dalam format data form yang di-sign dengan digital signature) tapi didalam UNCISG ini belum diatur secara spesifik mengenai digital signature. Berdasarkan hal tersebut diatas maka suatu kontrak jual-beli secara internasional yang menggunakan digital signature berdasarkan hukum internasional secara hukum mengikat (legally binding) atau mempunyai kekuatan hukum.
Mengenai sahnya suatu kontrak yang berbentuk digital signature ini sebaiknya diatur dalam perundang-undangan tersendiri seperti seperti halnya yang dilakukan di Amerika(negara bagian Utah, California), Malaysia, Singapura.
2. CISG mencakup materi pembentukan kontrak secara internasional yang bertujuan meniadakan keperluan menunjukkan hukum negara tertentu dalam kontrak perdagangan internasional serta untuk memudahkan para pihak dalam hal terjadi konflik antar sistem hukum . CISG berlaku terhadap kontrak untuk pejualan barang yang dibuat diantara pihak yang tempat dagangnya berada di negara yang berlainan pasal (1(1)). Dengan demikian yang menentukan adalah tempat perdagangannya dan bukan kewaarganegaranya. Dalam konteks digital signature tempat kedudukan dari Merchant yang adalah kedudukan hukum yang tercantum di digital certificate miliknya. Suatu kontrak yang dibuat berdasarkan CISG (misalnya berupa digital signature) atau yang tunduk kepada CISG harus ditafsirkan berdasarkan prinsip-prinsip yang tercantum dalam CISG dan kalau CISG belum menentukan, berdasarkan kaaidah-kaidah hukum perdata internasional. Disamping itu, CISG menerima kebiasaan dagang serta kebiasaan antara para pihak sebagai dasar penafsiran ketentuan kontrak. Seperti halnya dalam hukum kontrak Indonesia, itikad baik dijadikan prinsip utama dalam penaafsiran utama dalam penafsiran ketentuan dan pelaksanaan kontrak.
Berdasarkan hal-hal tersebut diatas maka hendaknya setiap bentuk kontrak perdagangan internasional dengan menggunakan digital signature selain didasarkan pada peraturan yang mengatur secara spesifik mengatur tentang digital signature juga didasarkan pada UNCISG karena CISG banyak dipakai oleh negara-negara di dunia.
3. Saat terbentuknya kontrak, Ini menyangkut kapan terjadinya kesepakatan terutama apabila kesepakatan ini terjadi tanpa kehadiran para peserta/pihak. Transaksi di internet kita analogikan sebagai transaksi yang dialukan tanpa kehadiran para pelaku di satu tampat (beetwen absent person). CISG memberikan kepastian di dunia perdagangan internasional mengenai saat terjaadinya suatu kontrak. kepastian ini akan memberikan dalam e-commerce tanpa adanya kepastian ini, pertukaran antara suatu digital signature akan sulit menimbulkan hak dan kewajiban yang diakui oleh hukum kontrak. E-mail meskipun sifatnya menghubungkan para pihak dengan hampir seketika tetapi tetap saja terjadi kelambatan(delay) dalam masalah transmisinya. Juga harus dipertimbangkan adanya sistem yang tidak bekerja secara sempurna sehingga suatu offer/acceptance tidak dapat diterima secara seketika. Kontrak jual-beli dianggap sudah ada setelah adanya kesepakatan yang datang dari keduabelah pihak(lihat diatas cara melakukan offer).
Offer
Saat terjadinya penawaran adalah suatu keadaan dimana salah satu pihak menawarkan untuk berbuat sesuatu atau untuk memberikan/menyerahkan (supply) sesuatu. Penawaran ini mempunyai kekuatan hukum yang mengikat (legally binding) apabila sudah disetujui oleh pihak yang lain.
Offer/Invitation to treat
Suatu offer harus dibedakan dengan invitation to treat, offer adalah suatu keadaan dimana apabila sudah mendapat persetujuan dari offeree maka ia mempunyai kekuatan hukum yang mengikat. Sedangkan invitation to treat adalah undangan/ajakan bagi pihak yang lain untuk melakukan penawaran.
Suatu penawaran menjadi efektif pada saat offer itu sampai pada offeree, istilah sampai ini kita akan mengacu pada article 15 Uncitral model law on e-commerce 1996. Offer terjadi pada saat suatu data(digital signature) memasuki suatu sistem informasi diluar kontrol si pembuat offer. Offer ini meskipun sifatnya irrevocable (tidak dapat dibatalkan) tapi masih dapat dibatalkan (withdrawn) apabila pembatalan itu sampai ke offeree pada saat yang sama dengan offer itu.
Saat diterimanya suatu offer ditentukan sebagai berikut;
kalau penerima (addresee) mempunyai designated information system yang dipergunakan untuk menerima data-data tersebut (offer), maka offer itu sampai pada saat;
Pada saat Digital signature itu memasuki designated information system tersebut.
Kalau digital signature itu dikirimkan ke suatu Information system yang tidak mempunyai designated information system yang secara khusus digunakan untuk menerima offer tersebut, maka saatnya adalah pada saat diterima oleh addresee.
Apabila addresse tidak mempunyai designated information system, offer tersebut diterima pada saat digital signature itu masuk ke Information System dari addresee.
Hukum mana yang berlaku bagi kontrak tersebut ?
Apabila dikemudian hari timbul suatu sengketa mengenai kontrak tersebut, maka pentinglah untuk diketahui hukum mana (hukum dari negara yang mana) yang akan diberlakukan bagi kontrak tersebut. Suatu kontrak (dalam format digital signature) yang bagus akan menjelaskan secara eksplisit hukum mana yang berlaku bagi kontrak itu, tetapi kadangkala pilihan hukum ini tidak dicantumkan. Secara umum dalam menetukan hukum mana yang akan berlaku adalah berdasarkan prinsip yuridiksi negara manakah yang memiliki hubungan yang terdekat dan mempunyai hubungan yang erat dengan kontrak tersebut. Tempat dimana terjadinya suatu kontrak adalah suatu hal yang patut dipertimbangkan dalam penentuan hukum mana yang berlaku bagi kontrak tersebut, meskipun hal ini bukanlah suatu faktor yang penting. Suatu kontrak yang dibuat dengan menggunakan sarana telekomunikasi yang yang bersifat instan/seketika dapat dianggap berada dibawah yurisdiksi dari tempat dimana offeror menerima acceptance. Sedangkan bila diterapkan prinsip postal acceptance, maka tempat terjadinya acceptance adalah tempat dimana acceptance tersebut dikirimkan yang akan menetukan hukum mana yang berlaku bagi kontrak tersebut.
Untuk mencegah ketidakpastian hukum mana yang akan berlaku bagi suatu kontrak maka dalam membuat suatu kontrak baik itu berupa offer atau acceptance para pihak hendaknya menjelaskan dimana, kapan dianggap kontrak itu terjadi dan hukum mana yang akan berlaku bagi kontrak tersebut.
5.2.Kontrak berdasarkan UNCITRAL model law on Electronic Commerce
Model law ini mengatur tentang e-commerce secara umum, mulai dari definisi-definisi yang dipakai, bentuk dokumen-dokumen yang dipakai dalam e-commerce, keabsahan kontrak, saat terjadinya kontrak selain itu model law ini mengatur juga tentang carriage of goods.
Pendekatan yang diambil dalam model law ini adalah bahwa suatu informasi tidak dapat dikatakan tidak mempunyai kekuatan hukum, tidak mempunyai kekuatan hukum, karena informasi itu berbentuk data message. Berdasarkan pendekatan diatas maka suatu data messaages apapun bentuk atau formatnya tidak dapat dikatakan tidak mempunayai kekuatan hukum hanya karena ia berbentuk suatu data messages. Pendekatan ini akan menimbulkan suatu kepastian dikemudian hari apabila terdapat suatu bentuk/format data messages dalam bentukyang baru. Pendekatan ini juga akan menyebabkan suatu kontrak/perjanjian yang dibuat dengan digital signature mempunyai kekuatan hukum. Sedangkan apabila dalam suatu perundang-undangan terdapat persyaratan bahwa harus dalam bentuk tertulis, maka persyaratan ini dapat dicapai, selama informasi/data tersebut dapat dilihat/diakses. Apabila suatu perundang-undangan menghendaki adanya suatu tandatangan sebagai tanda sahnya suatu dokumen maka hal ini dapat dicapai dengan cara:
• terdapat suatu metode yang digunakan untuk mengidentifikasi keberadaan seseorang dan juga dapat mengindikasikan didalam dokumen tersebut telah mendapat persetujuan dari orang tersebut.
• bahwa metode tersebut diatas dapat dipercaya/dapat dipertanggungjawabkan sehingga data tersebut dapat dengan aman disebarluaskan.
Pendekatan tersebut diatas sifatnya adalah sangat luas/tidak jelas. Metode Digital signature adalah salah satu cara yang dapat mensiasati kebutuhan adanya suatu tandatangan dalam sebuah dokumen.
5.3.GUIDEC (General Usage for International Digitally Ensured Commerce) dari ICC
GUIDEC adalah suatu panduan yang dibuat oleh International Chamber of Commerce bagi penggunaan suatu metode yang akan menjamin (ensured) keberadaan suatu dokumen/data elektronis dalam penggunaannya dalam dunia internasional. Panduan ini menggunakan terminologi ensured untuk membedakannya dengan terminologi sign dalam hal panandatanganan (sign in/signature) terhadap suatu dokumen.
GUIDEC ini dimaksudkan untuk menunjang perkembangan dari e-commerce dengan memberikan kepastian bagi penerapan adanya tandatangan dalam suatu dokumen elektronis. Panduan ini akan menjelaskan berbagai terminologi/istilah yang ada didalam UNCITRAL model law on e-commerce seperti apakah sebenarnya maksud dari penandatangan suatu data messages secara elektronis (electronically signed Messages). Maksud dari penandatanganan disini adalah bukan dilakukan secara fisik, tetapi membutuhkan suatu perangkat elektronik.
Terminologi dari electronically signed yang dipakai dalam GUIDEC ini adalah penggunaan teknik enkripsi dengan menggunakan kunci publik yang lebih dikenal sebagai digital signature. Penggunaan digital signature ini akan memberikan kepastian akan keamanan, keutuhan dari data messages yang digunakan dalam e-commerce. Faktor keamanan dan keutuhan dari suatu data messages adalah suatu hal yang sangat menentukan dalam menunjang perkembangan e-commerce. E-commerce yang dilakukan melalui media internet yang merupakan suatu jaringan publik akan memberikan berbagai ketidakpastian bagi para penggunaanya. Dengan adanya suatu panduan mengenai bagaimana suatu data messages dapat dijamin keamanan dan keutuhan melalui cara digital signature.
5.4.UNCITRAL, Draft on Electronic Signature
Draft ini berisi bagaimana suatu data messages dapat ditandatangani secara elektronis. Sebenarnya terminologi Electronic Signature yang dipakai dalam draft ini adalah sama dengan digiatl signnature, namun pihak UNCITRAL memilih terminologi ini mungkin karena medium yang dipakai dalam menandatangani suatu data messages adalah secara elektronik.
Berdasarkan aturan-aturan yang berlaku secara internasional seperti disebut diatas, maka keberadaan digital signature (dan berbagai macam istilah lain yang sebenarnya mempunyai maksud yang sama) dalam kontrak perdagangan internasional adalah hampir menjadi semacam standar bagi perdagangan internasional dimasa yang akan datang. Keberadaan digital signature pada saat ini dalam penggunaannya sebagai salah satu bentuk kontrak perdagangan internsional telah mempunyai kekuatan hukum. Ia secara hukum mengikat (legally binding), meskipun belum ada konvensi yang mengaturnya secara tersendiri.
5.5.Penegakan hukum (enforcement) bagi transaksi internasional
Masalah penegakan hukum (enforcement) bagi penyelesaian suatu sengketa adalah suatu hal yang sangat penting diperhatikan dalam suatu sengketa yang mempunyai aspek internasional. Terdapat kemungkinan suatu putusan dari suatu pengadilan di suatu negara tidak dapat ditegakkan/diberlakukan (enforce) di negara yang lain. Hal ini disebabkan adanya masalah kedaulatan suatu negara dimana suatu putusan pengadilan asing pada prinsipnya tidak dapat di eksekusi apabila eksekusi berada di luar yurisdiksi negara tersebut.
Permasalahan tersebut diatas dapat diantisipasi dengan memilih lembaga arbitrase sebagai pilihan forum penyelesaian sengketa bagi suatu kontrak internasional. Pilihan arbitrase sebagai forum penyelesaian sengketa akan membawa kepastian hukum bagi para pihak apabila terjadi sengketa. Karena terhadap putusan arbitrase ini dapat dilakukan enforcement dinegara yang lain, sehingga akan membawa ketenangan bagi para pihak. Terhadap putusan arbiter yang berada diluar yurisdiksi suatu negara/ arbitrase asing dapat dilakukan enforcement pasal 2 konvensi United Nations Convention on the Recogniton and enforcement Arbiral Award (the New York Convention).
Hal-hal yang patut diperhatikan disini adalah :
Public policy
Kebijaksanaan suatu negara yang berkaitan dengan kepentingan umum (public policy) misalnya hal-hal yang berhubungan dengan masalah hukum publik tidak dapat diselesaikan melalui arbitrase. Hal ini disebabkan karena hal tersebut adalah termasuk kewenangan dari negara itu untuk mengatur warga negaranya. Melihat ruang lingkup e-commerce yang sangat luas maka terdapat kemungkinan terdapat berbagai variasi yang mempunyai hubungan dengan public policy, misalnya apabila pemerintah menjadi Certification Authority.
Shrinkwrap licenses /contracts
Apabila suatu perjanjian dibuat dalam bentuk shrinkwrap licenses/contract maka akan menimbulkan berbagai kesulitan. Kesulitan itu antara lain apakah perjanjian itu dapat dikategorikan sebagai perjanjian yang fair?. Seorang konsumen tinggal menekan "tombol" setuju( I agree) berdasarkan terms and conditons yang telah diberikan oleh seorang pedagang. Kontrak yang termasuk kategori ini dapat saja tidak dianggap sebagai memenuhi asas kesepakatan (pacta sunt servanda) karena pihak konsumen hanya mengklik tanda I accept tanpa mempunyai pilihan yang lain. Kriteria apakah suatu perjanjian itu fair atau tidak ini tergantung dari masing-masing negara, sehingga terdapat suatu kemungkinan bahwa kontrak tersebut termasuk perjanjian yang tidak masuk perjanjian yang dapat diselesaikan melalui arbitrase.
Bentuk kontrak
Apabila suatu kontrak hendak menunjuk lembaga arbitrase sebagai pilihan forumnya maka kontrak tersebut tinggal mencantumkan klausula arbitrase sebagai pilihan forumnya dengan memuat kata-kata bahwa kontrak ini akan diselesaikan melalui arbitrase. Dengan pencantuman pilihan forum tersebut maka secara otomatis apabila terdapat suatu sengketa menyangkut kotrak itu akan diselesaikan melalui forum arbitrase.
Para pihak pada saat pembuatan kontrak mungkin lalai dalam mencantumkan klausula arbitrase sebagai pilihan forumnya, mereka tetap saja dapat memilih arbitrase sebagai pilihan forumnya (Pactum de compromitendo) berdasarkan kesepakatan kedua belah pihak.
Enforcement
Berdasarkan Keppres No. 31 tahun 1981 tentang ratifikasi atas konvensi New York yang menyangkut enforcement atas putusan arbitrase asing, maka suatu putusan arbitrase asing dapat diberlakukan di Indonesia, Mahkamah Agung pun sudah mengeluarkan Perma No. 1 tahun 1990 mengenai tata cara melakukan eksekusi terhadap putusan arbitrase asing.

6.Aspek Hukum Tentang Pembuktian (Acara)
Hukum Pembuktian (yang tercantum dalam buku keempat dari BW (Burgerlijk Wetboek)/Kitab Undang-Undang Hukum Perdata), mengandung segala aturan-aturan pokok pembuktian dalam perdata. Pembuktian dalam BW semata-mata hanya berhubungan dengan perkara saja. Ada beberapa definisi yang dikemukakan oleh para ahli hukum yang dapat dijadikan acuan. Menurut Pitlo, Pembuktian adalah suatu cara yang dilakukan oleh suatu pihak atas fakta dan hak yang berhubungan dengan kepentingannya. Menurut Subekti yang dimaksudkan dengan ‘membuktikan’ adalah meyakinkan hakim tentang kebenaran dalil atau dalil-dalil yang dikemukakan dalam suatu persengketaan.
Ada perbedaan antara bukti dalam ilmu pasti dengan bukti dalam hukum. Bukti dalam ilmu pasti menetapkan kebenaran terhadap semua orang, sedangkan bukti dalam suatu (perkara) hukum hanya menetapkan kebenaran terhadap pihak-pihak yang berperkara dan pengganti-penggantinya menurut hukum.
Kenapa diperlukan adanya pembuktian? Pembuktian dilakukan atas guna untuk senantiasa menetapkan akan adanya suatu fakta, atau mendalilkan suatu peristiwa. Dapat kita lihat pula pada Pasal 163 HIR (283 RGB) yang mengatur perihal pembuktian : "Setiap orang yang mendalilkan bahwa ia mempunyai suatu hak, atau guna meneguhkan haknya sendiri maupun membantah hak orang lain, menunjuk pada suatu peristiwa diwajibkan membuktikan adanya hak atau peristiwa tersebut." Dari Pasal tersebut dapat kita simpulkan bahwa dalam pembuktian tidak hanya dalil peristiwa saja dapat dibuktikan, tetapi juga akan adanya suatu hak.
Dengan melakukan pembuktian maka akan dapat dilakukan suatu pembenaran/penyangkalan terhadap suatu dalil yang dikemukakan oleh para pihak yang terlibat dalam perkara.

6.1.Pembuktian dalam Peradilan (Indonesia)
Suatu pembuktian lazimnya baru dilakukan apabila ada suatu perselisihan. Suatu perselisihan diselesaikan di badan peradilan Indonesia, apabila telah disepakati oleh kedua belah pihak atau telah ada di dalam suatu kontrak yang di dalamnya terdapat suatu klausul yang menyebutkan bahwa setiap perselisihan yang timbul akan diselesaikan menurut hukum Indonesia dan diselenggarakan di Peradilan Indonesia.
Di dalam badan peradilan di Indonesia, dikenal suatu hukum acara yang fungsinya mengatur hal-hal yang diselenggarakan di dalam proses peradilan. Di dalam hal ini, hukum positif (hukum yang berlaku saat ini) yang ada adalah HIR (Herzien Inlands Reglement) atau yang dikenal dengan sebutan RIB (Reglemen Indonesia yang diperBaharui), yaitu undang-undang yang termuat dalam Staatsblaad 1941 No.44. Mungkin terpikir oleh awam, inilah yang sering didengungkan oleh para ahli hukum di Indonesia, mengenai produk hukum Belanda yang masih berlaku sampai sekarang ini. Hal ini benar adanya, sebagaimana adanya kekosongan hukum dan keberlakuan dari HIR ini, juga hanya diatur dalam UU Darurat. Kenyataan inilah yang harus kita hadapi bersama, mengingat sebagai produk lama maka besar pula kemungkinan dimana kita hanya menemui peraturan hukum yang mengatur mengenai hal-hal yang sifatnya tidak atau belum up to date, apalagi dalam hal ini kita membicarakan mengenai kegiatan sehubungan dengan e-commerce dengan penggunaan Digital Signature, sesuatu yang baru dan belum terpikirkan oleh pembentuk undang-undang ini pada waktu dibuatnya.
Sebagaimana diatur dalam 164 HIR (283 RBG) dan 1903 BW, hanya dikenal 5 (lima) macam alat bukti yang dapat dihadirkan di persidangan khususnya dalam acara perdata, di antaranya:
1. Bukti tulisan
2. Bukti dengan saksi
3. Persangkaan-persangkaan
4. Pengakuan
5. Sumpah
Sedangkan khusus dalam acara pidana, dikenal adanya barang bukti dan alat bukti.
Dalam doktrin ilmu hukum pidana, barang bukti dapat dikategorikan dalam tiga antara lain:
• barang yang digunakan untuk melakukan perbuatan pidana,
• barang yang digunakan untuk membantu terjadinya perbuatan pidana dan
• barang yang menjadi hasil perbuatan pidana.
Sedangkan alat bukti dalam acara pidana (Pasal 184 KUHAP) dengan alat bukti dalam acara perdata secara umum adalah sama.
Digital Signature sebagai suatu data elektronik di dalam hal ini mempunyai masalah apabila diajukan sebagai alat bukti di dalam beracara di Badan Peradilan Indonesia. Digital Signature yang digunakan dalam transaksi e-commerce secara keseluruhan adalah merupakan paperless, bahkan scriptless transaction. Sesuai apa yang diatur dalam pasal tersebut, maka dalam hal ini berarti bukti-bukti berupa data elektronik yang diajukan akan dianggap tidak mempunyai kekuatan hukum pembuktian. Kemungkinan juga besar, terhadap ditolaknya hal ini sebagai alat bukti oleh hakim maupun pihak lawan.
Hukum Acara yang ada dan berlaku sekarang (hukum acara positif) dalam hal ini perlu ditinjau ulang untuk adanya kemungkinan dilakukannya suatu revisi, mengingat adanya kebutuhan yang mendesak ini. Masalah e-commerce sudah ada di depan mata dan adanya kemungkinan munculnya suatu kasus perselisihan/dispute tinggal menunggu waktu saja. Apabila hal ini terjadi maka akan dapat diduga munculnya permasalahan pembuktian yang kompleks. Hal-hal yang telah disebutkan di atas hanyalah merupakan sebagian dari keseluruhan permasalahan.
Revisi hukum acara positif sebagai tujuan jangka panjang tentu saja membutuhkan waktu yang tidak singkat karena membutuhkan perumusan terlebih dulu, belum termasuk tahapan pembentukan undang-undang di badan legislatif. Menyikapi hal ini tentu saja kita perlu melakukan tindakan antisipatif dan perlu diambil langkah-langkah yang sifatnya memberikan solusi terhadap kemungkinan adanya kasus di bidang ini. Yang perlu dilakukan dalam waktu singkat adalah memberikan suatu pemahaman kepada seluruh masyarakat khususnya kepada para pelaku hukum mengenai permasalahan pembuktian yang mungkin timbul tersebut.
Hakim sebagai pemutus suatu perkara tentu saja mendapatkan perhatian terbesar dalam hal ini. Hakim dengan dibekali pengetahuan yang cukup mengenai skema perniagaan elektronik (e-commerce) seharusnya memahami, setidaknya mengetahui, bagaimana proses transaksi yang nyaris secara keseluruhan adalah non-paper based, bahkan scriptless! Hakim nantinya diharapkan peranannya, apabila menghadapi kasus yang berkenaan dengan e-commerce dengan menggunakan digital signature, untuk dapat mengambil langkah-langkah yang dianggap perlu.
Dalam menerima perkara, tidak boleh seorang hakim menolaknya dengan alasan belum ada ketentuan hukum yang mengaturnya, sebagaimana diatur dalam Pasal 22 AB (Algemeine van Bepalingen). Untuk inilah hakim dituntut untuk melakukan interpretasi terhadap suatu gejala hukum dan peraturan perundang-undangan yang sudah ada.
Penafsiran (interpretasi) yang dapat dilakukan oleh hakim maupun ahli hukum antara lain dapat melalui interpretasi analogis maupun interpretasi ekstentif.
Interpretasi analogis dapat dilakukan apabila belum ada suatu peraturan hukum yang mengatur mengenai data elektronik/digital, terutama dalam hal ini yang berkaitan dengan digital signature, belum ada. Jadi hakim dapat mengambil norma-norma yang ada di masyarakat untuk melakukan interpretasi analogis. Interpretasi ekstentif dapat dilakukan apabila telah ada peraturan hukumnya, tetapi tidak secara langsung mengatur.
Interpretasi yang perlu dilakukan hakim dalam hal pembuktian adalah melakukan perluasan makna tertulis sebagai alat bukti.
Definisi Surat diberikan oleh para ahli hukum pembuat BW, yaitu pembawa tanda tangan bacaan yang berarti, yang menterjemahkan suatu isi pikiran. Atas bahan apa dicantumkannya tanda bacaan ini, adalah tidak penting (PITLO, dalam buku Bewijs en Verjaring naar het Nederlands Burgerlijk Wetboek). Jadi tidak memandang ditulisnya di atas lembaran kertas, di atas bungkus sigaret, maupun di atas buah semangka, tetap merupakan surat. Dalam permasalahan yang kita hadapi ini berkaitan dengan penggunaan data elektronik sebagai media penyampaian pesan. Bisakah kita analogikan hal tersebut dalam penulisan surat di atas media elektronik? Hal ini akan kita lihat lebih lanjut nantinya.
Di dalam Pasal 1904 BW dikenal pembagian kategori ‘tertulis’ sebagai berikut:
• Otentik
• bawah tangan
Tetapi hal ini diatur lagi dalam Pasal 1905-1920 dalam Kitab Undang-Undang yang sama, yaitu:
• Akta
• Bukan Akta
Terdapat kerancuan mengenai hal ini, kenapa sampai ada dua pembagian ketentuan hukum yang berbeda mengenai kualifikasi tertulis? Saya akan mengambil teori yang dikemukakan oleh Pitlo, Sarjana Hukum Belanda, yang mengambil jalan tengah, yaitu menggabungkan unsur dan mengelompokkannya sesuai urutan kekuatannya:
• Akta Otentik
• Akta Bawah Tangan
• Bukan Akta
Dalam persidangan, untuk dapat mempunyai kekuatan pembuktian yang penuh, maka selayaknya dalam mengajukan suatu fakta, pihak yang mengajukan fakta tersebut sudah selayaknya mengajukan alat bukti Surat Akta Otentik. Suatu Digital Signature sudah seharusnya mempunyai kekuatan pembuktian yang sama sebagaimana Surat Akta Otentik.
Dalam hal e-commerce, tidak ada alat bukti lain yang dapat digunakan selain data elektronik/digital yang ditransmisikan kedua belah pihak yang melakukan perdagangan. Adapun saksi, persangkaan, pengakuan dan sumpah, kesemuanya itu adalah tidak mungkin dapat diajukan sebagai alat bukti karena tidak bisa didapatkan dari suatu transaksi e-commerce. Selain itu, apabila disamakan sebagai tulisan, apalagi akta otentik, kekuatan pembuktiannya sempurna, dalam arti bahwa ia sudah tidak memerlukan suatu penambahan pembuktian. Akta otentik juga mengikat, dalam arti bahwa apa yang ditulis dalam akta tersebut harus dipercaya oleh hakim, yaitu harus dianggap sebagai benar, selama ketidakbenarannya tidak dibuktikan.
Ada tiga macam kekuatan dari suatu akta otentik, yaitu:
• Membuktikan antara para pihak, bahwa mereka sudah menerangkan apa yang ditulis dalam akta tersebut (pembuktian formal)
• Membuktikan antara para pihak yang bersangkutan, bahwa sungguh-sungguh peristiwa yang disebutkan di sini telah terjadi (pembuktian mengikat)
• Membuktikan tidak saja antara para pihak yang bersangkutan tetapi juga terhadap pihak ketiga, bahwa pada tanggal tersebut dalam akta, kedua belah pihak tersebut telah menghadap di muka pegawai umum dan menerangkan apa yang ditulis dalam akta tersebut. (pembuktian keluar)
Sebelum mengulas mengenai kekuatan pembuktian yang sama tersebut, kita tinjau terlebih dahulu mengenai surat otentik. Dikatakan sebagai suatu akta/surat otentik apabila mengandung unsur-unsur sebagai berikut ini sebagaimana diatur dalam Pasal 1905 BW: Akta otentik adalah akta yang dibuat menurut bentuk Undang-Undang oleh dan dihadapan seorang pegawai umum yang berwenang di tempat itu. Dapat disarikan di luar definisi sebagai berikut : bentuknya tertulis, dibuat oleh atau dihadapan pejabat/pegawai umum yang berwenang. Pejabat yang dimaksudkan di sini adalah orang yang berwenang karena atas dasar jabatannya yang diangkat oleh negara, contohnya profesi notaris atau PPAT (Pejabat Pembuat Akta Tanah).
Jadi apabila kita hendak mengajukan suatu digital signature sebagai sesuatu yang di-attach pada suatu pesan untuk menjadikannya berkekuatan hukum yang sama dengan surat akta otentik, maka ada permasalahan yang harus dipecahkan. Pertama, aspek tertulis. Kedua, dibuat oleh atau di hadapan pejabat negara yang berwenang/pegawai umum.
Agar dapat diklasifikasikan dalam bentuk tertulis, ada beberapa cara yang dapat dilakukan, salah satunya yang lazim dilakukan adalah membuat suatu printout copy dari pesan yang masih berbentuk elektronik tersebut. Masalahnya hanya terletak pada tidak adanya satu peraturan hukum pun di Indonesia yang mengatur mengenai pengubahan dari bentuk data elektronis ke bentuk printout. Yang sudah ada aturannya justru kebalikannya yaitu dari bentuk nyata tertulis ke bentuk data elektronis, diatur dalam UU Dokumentasi Perusahaan pada Bab III Pengalihan bentuk Dokumen Perusahaan dan Legalisasi dari Pasal 12 sampai dengan Pasal 16. Kenapa hal ini menjadi penting dan dikemukakan, karena bila terjadi suatu perubahan bentuk dari suatu dokumen/pesan, maka harus dapat dibuktikan bahwa perubahan bentuk tersebut tidak merubah isi dari dokumen/pesan yang diubah bentuknya itu. Konsekuensi hukumnya, kekuatan pembuktian dari bentuk ubahan tersebut harus sama sesuai kekuatan pembuktian dari bentuk asalnya.
Ketentuan yang ada dalam pasal-pasal tersebut menyebutkan, bahwa suatu bentuk tertulis nyata (dalam hal ini segala tulisan yang dibuat berkenaan dengan kegiatan perusahaan) dapat diubah ke bentuk lain (contohnya mikrofilm atau CD) setelah sebelumnya dilakukan suatu verifikasi dan legalisasi yang dalam hal ini dilakukan oleh pimpinan perusahaan atau pejabat yang ditunjuk di lingkungan perusahaan dengan dibuatkan suatu berita acara. Setelah ada verifikasi dan legalisasi bahwa kedua bentuk dokumen tersebut isinya sama secara keseluruhan maka sebagaimana disebutkan dalam Pasal 15 ayat (1) maka media hasil transformasi tersebut dan atau hasil cetaknya merupakan alat bukti yang sah.
6.2.Pembuktian di luar Badan Peradilan selainI Alternative Dispute Resolution (ADR)
Berbicara ADR (Alternative Dispute Resolution) maka kebanyakan orang langsung berasosiasi kepada terminologi Arbitrase. Mengenai hal ini tidaklah sepenuhnya benar, mengingat dalam ADR dikenal adanya empat macam penyelesaian sengketa termasuk negosiasi, mediasi, konsiliasi, dan arbitrase. Tetapi dalam kajian kali ini hanya akan dibahas mengenai arbitrase, karena adanya kesamaan dengan proses pembuktian dalam badan peradilan biasa.
Penyelesaian dispute melalui forum Arbitrase, dimana Arbitrase berwenang mengeluarkan suatu putusan terhadap suatu perkara apabila telah ada kesepakatan antara kedua belah pihak yang bersengketa bahwa mereka menyerahkan pemutusan sengketa tersebut kepada arbiter. Kesepakatan tersebut harus berbentuk suatu perjanjian tersendiri, artinya suatu perjanjian yang khusus diadakan untuk keperluan tersebut, atau suatu klausula arbitrase.
Putusan suatu badan arbitrase diambil berdasarkan suara terbanyak, yaitu berdasarkan suara para arbiter yang ditunjuk. Terhadap kualifikasi alat bukti dalam arbitrase, tidak ada masalah, karena para arbiter tidak membatasi hanya yang terdapat dalam HIR.
Terhadap putusan arbiter yang berada diluar yurisdiksi suatu negara/arbitrase asing dapat dilakukan enforcement pasal 2 konvensi United Nations Convention on the Recogniton and enforcement Arbiral Award (the New York Convention).
Di Indonesia berlaku Keppres No. 31 tahun 1981 tentang ratifikasi atas konvensi New York yang mengatur enforcement putusan arbitrase asing. Dengan berlakunya Keppres ini maka suatu putusan arbitrase asing dapat diberlakukan di Indonesia. Bahkan Mahkamah Agung telah mengeluarkan Perma No. 1 tahun 1990 mengenai tata cara melakukan eksekusi terhadap putusan arbitrase asing.
6.3.Alat dan barang bukti
Apabila terdapat perkara, khususnya perkara perdata, maka untuk mengambil dan melegalisasi dokumen yang akan dijadikan sebagai barang bukti yang berada di negara lain, dapat digunakan Convention on the Taking Evidence Abroad in Civil Commercial Maters (1968). Di dalam konvensi ini juga diatur cara mengenai kesaksian apabila saksi berada di negara yang berlainan.
Konvensi ini diselenggarakan di Den haag(The Hague) 26 Oktober 1968.
Convention on the Service Abroad of Judicial and Extrajudicial Documents in Civil or Commercial Matters (1965) mengatur mengenai cara melakukan panggilan-panggilan dalam perkara perdata apabila ada pihak yang berada di luar negeri atau melakukan pemberitahuan bagi para pihak jika mereka di luar negeri.
7.Aspek Asuransi E-Commerce
Dalam penulisan ini akan dibahas mengenai kemungkinan asuransi perdagangan melalui internet dan kemungkinan penerapannya di Indonesia. Penulisan ini difokuskan pada perdagangan yang menggunakan kunci-kunci kriptografis dan menggunakan sistem pembayaran Secure Electronic Transaction. Adapun latar belakang pemilihan SET sebagai contoh kasus transaksi e-commerce barbasis tanda tangan digital adalah karena SET merupakan protokol transaksi perdagangan pertama yang diakui sebagai defacto oleh dunia transaksi elektronik. Salah satu sebabnya adalah karena yang mengeluarkan standar protokol SET adalah Visa dan Mastercard yang memiliki pangsa pasar kartu kredit yang sangat besar di dunia. Kecenderungan dalam E-Commerce juga mengarah pada penggunaan SET dikarenakan kelebihannya yang tahan terhadap berbagai serangan. Penulis cukup yakin SET maupun derivasinya akan banyak digunakan dalam e-commerce.
7.1.Pendahuluan
Asuransi menurut Pasal 246 Kitab Undang-Undang Hukum Dagang atau Wetboek van Koophandel menyebutkan:
Asuransi atau pertanggungan adalah suatu perjanjian, dengan mana seorang penanggung mengikatkan diri kepada seorang tertanggung, dengan menerima suatu premi, untuk memberikan penggantian kepadanya karena suatu kerugian, kerusakan atau kehilangan keuntungan yang diharapkan, yang mungin akan dideritanya karena suatu peristiwa yang tak tertentu.
Berdasarkan definisi tersebut terlihat adanya unsur-unsur dari asuransi, yaitu:
• Penanggung dan Tertanggung sebagai para pihak.
• Premi, yaitu sejumlah uang yang harus dibayar Tertanggung kepada Penanggung
• Peristiwa tertentu, yaitu peristiwa yang belum tentu terjadi.
• Ganti rugi, perjanjian asuransi memang diadakan untuk memberikan ganti rugi, namun ganti rugi hanya dikenal dalam Asuransi Kerugian. Dalam Asuransi Jiwa tidak dikenal ganti rugi, karena kehilangan nyawa seseorang tidak dapat dianggap sebagai suatu kerugian, tetapi merupakan suatu musibah yang pasti terjadi, hanya saja waktunya tidak diketahui.
Keempat unsur diatas adalah unsur mutlak dalam asuransi, tanpa salah satu unsur diatas tidak dapat disebut sebagai Perjanjian Asuransi.
Asuransi sebagai kegiatan ekonomi agak sukar untuk didefinisikan secara tepat. Setiap penulis memberikan definisinya sendiri-sendiri, walaupun maksud dan tujuannya sama, yaitu cara atau alat pemindahan resiko. Apabila di masa datang ada kerugian-kerugian yang diderita seseorang akibat resiko yang dihadapinya, maka kerugian tersebut dapat dialihkannya kepada orang lain.
Sebagaimana diketahui, dalam tiap usaha dan tindakan yang kita lakukan terdapat bermacam-macam resiko yang selalu dapat menghalangi usaha dan tindakan yang sedang atau akan kita lakukan.
Dalam kegiatan ekonomi secara keseluruhan, asuransi memegang peranan penting, karena disamping memberikan perlindungan terhadap kemungkinan-kemungkinan kerugian yang akan terjadi, asuransi memberikan dorongan yang besar sekali ke arah perkembangan ekonomi lainnya.
7.2.Lapangan Asuransi
Lapangan asuransi di Indonesia, menurut pasal 247 Kitab Undang-Undang Hukum Dagang berbunyi sebagai berikut:
Pertanggungan itu antara lain dapat mengenai bahaya kebakaran, bahaya yang mengancam hasil-hasil pertanian yang belum dipaneni, jiwa satu atau beberapa orang, bahaya laut dan perbudakan, bahaya yang mengancam pengangkutan di daratan, di sungai, dan di perairan darat.
Asuransi menurut pasal ini dapat terbagi menjadi :
1. Asuransi Kerugian (Schade Verzekering), dimana Penanggung berjanji akan mengganti kerugian tertentu yang diderita tertanggung.
2. Asuransi sejumlah Uang (Sommen Verzekering), dimana Penanggung berjanji akan membayar uang yang jumlahnya sudah ditentukan sebelumnya tanpa disandarkan pada suatu kerugian tertentu.
Persamaannnya adalah, bahwa kedua jenis asuransi ini merupakan persetujuan untung-untungan. Yaitu Penanggung berjanji memenuhi prestasi keuangan apabila suatu peristiwa terjadi.
Perbedaannya, pada Asuransi Kerugian ganti rugi yang dibayarkan penanggung sebesar kerugian yang diderita. Pada Asuransi Sejumlah uang, yang dibayarkan Penaggung adalah sejumlah yang sudah dijanjikan sebelummnya, dan tidak didasarkan kerugian yang diderita.
Usaha asuransi pada saat ini dapat dibagi ke dalam beberapa cabang yang berdiri sendiri. Yang paling umum dari semua pembagian ini adalah antara asuransi swasta dan asuransi pemerintah:
1.Asuransi Swasta
Secara tradisional, asuransi swasta terbagi ke dalam tiga kelompok yaitu : asuransi jiwa, asuransi kebakaran dan laut, dan asuransi kecelakaan dan jaminan (casulality & surety). Pada umumnya satu perusahaan asuransi hanya memperoleh izin usaha untuk satu kelas asuransi saja. Jadi perusahan asuransi jiwa tidak boleh mengusahakan asuransi harta. asuransi kebakaran dan laut tidak boleh bergerak dalam lapangan asuransi yang termasuk asuransi kecelakaan dan jaminan. Bagitu pula asuransi kecelakan dan jaminan tidak boleh memasuki usaha yang termasuk ke dalam bidang asuransi kebakaran dan laut.
Lapangan asuransi jiwa meliputi antara lain asuransi jiwa, asuransi kesehatan, annuitet. Lapangan asuransi kebakaran dan laut meliputi antara lain : asuransi kebakaran, (termasuk badai, ledakan, huru-hara dan keributan masyarakat, kerusakan oleh kapal terbang atau kendaraan); vandalisme dan kejahatan; kerusakan air; kebocoran pipa penyiram; gempa bumi; asuransi laut (muatan, badan kapal, dan sewa kapal); dan kerusakan fisik kapal terbang dan mobil. Bidang asuransi kecelakaan dan jaminan antara lain adalah asuransi tanggung jawab umum, kompensasi para pekerja, tanggung jawab mobil, pencurian dan kebongkaran, asuransi kesetiaan, jaminan, asuransi kredit, asuransi ternak, dan asuransi kesehatan.
Dengan kemajuan perasuransian, maka sekarang bisnis asuransi swasta dapat diklasifikasikan menjadi dua cabang utama yaitu asuransi jiwa dan asuransi harta.
2.Asuransi Pemerintah
Asuransi pemerintah terdiri dari asuransi sukarela dan asuransi wajib. Asuransi sukarela meliputi antara lain asuransi panen, asuransi deposito, asuransi tabungan dan pinjaman, dan asuransi hipotik serta asuransi pinjaman untuk perbaikan harta tetap.
Asuransi wajib aadalah asuransi yang mengharuskan masyarakat memasukinya dan biasa disebut asuransi sosial atau asuransi kesejahteraan sosial. Asuransi ini memberikan tanggungan pada peserta yang meninggal dan peserta itu sendiri karena cacat atau pensiun. Ada pula asuransi kompensasi para pekerja yang diharuskan bagi majikan-majikan. Asuransi sosial ini meliputi pula asuransi pengangguran.
Asuransi sosial di Indonesia diadakan berdasarkan Peraturan Pemerintah No.33 tahun 1977 dan Undang-undang Kecelakaan Tahun 1947. Pelaksanaannya adalah Perum astek (Perusahaan Umum Asuransi Sosial Tenaga Kerja) dan Perum Taspen (Perusahaan Umum Tabungan Aduransi Pegawai Negeri).
Dengan Undang-Undang No.33 tahun 1964 Pemerintah indonesia mengadakan Dana Pertanggungan Wajib Kecelakaan. Undang-Undang ini mewajibkan setiap penumpang kendaraan bermotor umumtrayek luar kota membayar iuran setiap kali perjalanan. Undang-Undang ini dilaksanakan dengan Peraturan Pemerintah No.17 tahun 1965. Selanjutnya dikeluarkan pula Undang-Undang No. 34 tahun 1964 mengenai dana Kecelakaan Lalu Lintas yang dilaksanakan dengan PP No.18 tahun 1965. Kedua undang-undang dan peraturan pemerintah ini dilaksanakan oleh Perum Jasa Raharja.
7.3.Prinsip-Prinsip Dasar Asuransi
Prinsip Indemnitas
Tujuan orang mengasuransikan adalah untuk mendapatkan ganti kerugian apabila terjadi kerusakan atas barang yang diasuransikan. Ganti kerugian ini pada dasarnya setinggi-tingginya adalah sebesar kerugian yang sungguh-sungguh diderita oleh tertanggung.
Prinsip Kepentingan yang dapat diasuransikan
Seseorang hanya boleh dan berhak untuk mengasuransikan suatu obyek apabila ia mempunyai kepentingan terhadap barang termaksud. Apabila ia tidak mempunyai kepentingan terhadap barang termaksud, tindakannya dapat dianggap sebagai penipuan atau spekulasi dan oleh karenanya tidak sah.
Prinsip Utmost Good Faith
Mengingat tidak semua barang yang diasuransikan dapat diperikasa lebih dahulu sebelum penetupan asuransi dilakukan, maka unsur kepercayaan memegang peranan yang sangat penting dalam asuransi.
Prinsip Subrogasi
Yaitu hak tuntut kepada pihak ketiga berpindah dari tertanggung kepada penanggung dengan diselesaikannya klaim tertanggung oleh penanggung. Prisip ini sangat erat kaitannya dengan prisip indemnitas termaksud di atas.
7.4.Resiko sebagai Obyek Asuransi
Resiko adalah ketidakpastian mengenai kerugian. Definisi ini memuat dua konsep yaitu ketidakpastian dan kerugian. Walaupun kedua konsep ini penting dalam asuransin resiko itu sendiri adalah ketidakpastian dan bukan merupakan kerugian, karena bisa terjadi resiko tersebut menimbulkan keuntungan.
Tidak semua resiko dapat disuransikan, karena harus dipenuhinya beberapa syarat tertentu :
1. Massal dan homogen.
2. Kerugian yang disebabkan oleh bencana itu harus tertentu.
3. Terjadinya kerugian dalam kasus individual haruslah bersifat kebetulan atau tidak disengaja.
4. Kelayakan ekonomis.
5. Probabilitas dapat diperhitungkan.
7.5.Perlunya perdagangan melalui Internet diasuransikan
Perdagangan melalui Internet (PMI) seperti dijelaskan sebelumnya memiliki banyak resiko. Resiko-resiko tersebut adalah: penyadapan, penipuan, penggandaan informasi transaksi, pencurian informasi rahasia, dan sebagainya. Dalam PMI yang memanfaatkan kriptografi, kejahatan tersebut dapat dilakukan dengan beberapa cara, diantaranya adalah pembobolan kunci dan pencurian kunci.
Pembobolan kunci yaitu dimana si pembobol memakai berbagai cara untuk menemukan kunci yang sama dengan yang asli. Cara pembobolan yang paling umum digunakan adalah yang dikenal dengan istilah brute force attack, sebagaimana telah dijelaskan sebelumnya, si pelaku mencoba berbagai kemungkinan hingga akhirnya ia menemukan kunci yang cocok.
Pencurian kunci, adalah dimana si pelaku menemukan kunci yang asli dan menggunakannya, sehingga ia dapat bertindak sebagai pemilik yang asli. Pencurian seperti ini dikenal dengan istilah man in the middle attack.
Perdagangan melalui Internet merupakan salah satu kegiatan ekonomi. Para pelakunya tentu tidak ingin mengalami resiko kerugian di kemudian hari. Jika ia tidak ingin menanggung resiko tersebut, ia harus mengalihkannya kepada orang lain. Lembaga yang paling cocok dalam hal ini adalah asuransi sebagai alat pemindahan resiko. Karena itu jika para pelaku tidak ingin menanggung kerugian ia akan mengalihkan resiko tersebut kepada lembaga asuransi. Hal yang sama sebaiknya diterapkan pula dalam PMI.
Dari hasil survey terlihat animo masyarakat untuk melakukan PMI meningkat dengan pesat dari waktu ke waktu. Kecenderungan masyarakat ini tentunya akan lebih tinggi apabila PMI didukung protokol-protokol transaksi elektronik yang aman.
Secure Electronic Transaction yang menggunakan kriptografi dalam pengamanannya adalah sistem perdagangan Internet yang relatif paling aman dari serangan-serangan yang mungkin dilakukan dalam Internet, antara lain pembobolan kunci dan pencurian kunci.
Pembobolan kunci mungkin saja terjadi. Besar kecilnya kemungkinan ini ditentukan oleh panjangnya kunci. Semakin panjang kunci makin semakin sulit pula untuk membobolnya. Hal ini digambarkan dalam tabel berikut:
Tabel 4.1
Perkiraan Waktu Yang Dibutuhkan Untuk Membobol Kunci
Dengan Harga Tertentu Pada Tahun 1995
Panjang Kunci (bit)
Asimetris (RSA) - 384 512 768 1792 2304
Simetris (DES) 40 56 64 80 112 128
$100,000 2 detik 35 jam 1 tahun 70 000 tahun 10^14 tahun 10^19 tahun
$1,000,000 0,2 detik 3,5 jam 37 hari 7 000 tahun 10^13 tahun 10^18 tahun
$10,000,000 0,02 detik 21 menit 4 hari 700 tahun 10^12 tahun 10^17 tahun
$100,000,000 2 ms 2 menit 9 jam 70 tahun 10^11 tahun 10^16 tahun
Data tersebut merupakan penghitungan pada tahun 1995 dengan menggunakan hardware khusus untuk menjebol kunci simetris DES. Sedangkan kunci asimetris dalam kolom yang sama menunjukkan panjang kunci asimetris yang memiliki kekuatan yang sama dengan kunci simetrisnya. Jadi untuk membobol kunci asimetris 512-bit membutuhkan waktu komputasi yang kurang lebih sama untuk membobol kunci simetris sepanjang 64-bit. Dengan asumsi kemampuan komputer menjadi berlipat ganda setiap 18 bulan dengan harga yang sama, maka pada tahun 1999 estimasi tersebut akan menjadi:
Tabel 4.2
Perkiraan Waktu Yang Dibutuhkan Untuk Membobol Kunci
Dengan Harga Tertentu Pada Tahun 1999
Panjang Kunci (bit)
Asimetris (RSA) - 384 512 768 1792 2304
Simetris (DES) 40 56 64 80 112 128
$100,000 0,25 detik 4,4 jam 1,5 bulan 10 000 tahun 10^13 tahun 10^18 tahun
$1,000,000 25 ms 25 menit 4,5 hari 1 000 tahun 10^12 tahun 10^17 tahun
$10,000,000 2,5 ms 2,6 menit 12 jam 100 tahun 10^11 tahun 10^16 tahun
$100,000,000 0,25 ms 2 menit 1,1 jam 10 tahun 10^10 tahun 10^15 tahun
Berdasarkan data di atas terlihat bahwa resiko pembobolan kunci-kunci kriptografis, semakin tinggi sejalan dengan perjalanan waktu. Selain diperlukannya protokol-protokol transaksi yang aman dari pencurian dan pembobolan, lembaga asuransi diharapkan dapat mengantisipasi kerugian yang mungkin terjadi di kemudian hari.
Titik rawan yang lain adalah munculnya teknologi komputer baru yang 'melanggar' Moore's Law, sehingga dengan teknologi komputer baru itu, kecepatan komputer meningkat berlipat-lipat secara signifikan. Akibatnya sertifikat digital yang harusnya berlaku lebih lama, akan kadaluarsa lebih cepat karena dapat dibobol dengan mudah.
7.6.Kedudukan Asuransi perdagangan melalui Internet dalam KUHD
Dalam SET para pihak yang terlibat antara lain:
1. Pembeli (cardholder), dalam lingkup perdagangan elektronik, Pembeli berhubungan dengan Penjual lewat komputer pribadi (personal computer). Pembeli menggunakan pembayaran dengan kartu yang dikeluarkan oleh Issuer. Secure Electronic Transaction (SET) menjamin hubungan yang dilakukan antara Pembeli dengan Penjual, menyangkut pula data nasabah, merupakan hal yang dirahasiakan.
2. Issuer, adalah lembaga keuangan dimana Pembeli menjadi nasabahnya, dan menerbitkan kartu pembayaran. Issuer menjamin pembayaran atas transaksi yang disetujui yang menggunakan kartu pembayaran sesuai dengan merek yang tertera pada kartu dan peraturan setempat.
3. Penjual (Merchant), adalah yang menawarkan barang untuk dijual atau menyelengarakan jasa dengan imbalan pembayaran. Di dalam SET, Penjual dapat menyarankan Pembeli untuk melakukan transaksi dengan aman. Penjual yang menerima pembayaran dengan kartu harus memiliki hubungan dengan Acquirer.
4. Acquirer, adalah lembaga keuangan dimana Merchant menjadi nasabahnya dan memproses atorisasi kartu pembayaran dan pembayaran-pembayaran.
5. Payment gateway, adalah sarana yang dioperasikan oleh Acquirer atau pihak ketiga yang ditunjuk untuk memproses pesan-pesan pembayaran penjual, termasuk instruksi pembayaran penjual.
Menurut penulis terdapat satu pihak lagi yang dalam SET, yaitu : Otoritas Sertifikat (Certificate Authority), yaitu lembaga yang dipercaya, dan mengeluarkan sertifikat- sertifikat dan ditandatangani olehnya.
Pembeli (cardholder) hanya memiliki sepasang kunci asimetrik yang dipergunakan untuk membuat/memeriksa tanda tangan, serta membuat/membuka amplop digital. Artinya kalau kunci privat pembeli tercuri atau dibobol orang lain, maka sang pencuri dapat meniru tanda tangan pembeli dan membuka amplop digital untuk pembeli.
Penjual (merchant), gerbang pembayaran (payment gateway), issuer, aquirer dan otoritas sertifikat masing-masing memiliki dua pasang kunci asimetrik. Sepasang kunci dipergunakan untuk melakukan pembuatan/pemeriksaan tanda tangan dan pasangan kunci asimetris yang lain dipergunakan untuk membuat/membuka amplop digital.
Dari hal ini terlihat bahwa Pembeli memiliki resiko lebih tinggi daripada Penjual, karena kunci untuk menandatangani sama dengan kunci untuk membuka surat. Sehingga jika ada pihak yang dapat membobol atau mencuri kunci dapat bertidak untuk menandatangani surat sekaligus untuk membuka surat. Walaupun dalam hal ini tidak berarti bahwa Pembeli lebih besar "kepentingannya" dibandingkan Penjual.
Menurut pasal 246 KUHD asuransi adalah suatu perjanjian, dengan mana seorang penanggung mengikatkan diri kepada tertanggung, dengan menerima suatu premi, untuk memberikan penggantian kepadanya karena suatu kerugian, kerusakan atau kehilangan keuntungan yang diharapkan, yang mungkin akan dideritanya karena suatu peristiwa yang tak tertentu.
Dari ketentuan pasal ini terlihat bahwa para pihak yang terlibat adalah Penanggung dan Tertanggung. Penanggung adalah pihak yang menjamin. Tertanggung adalah pihak yang mengalihkan resikonya dan membayar premi.
Yang menjadi pertanyaan, adalah siapa yang akan menjadi pihak tertanggung dan bagaimana bentuk darui asuransinya.
Dalam kaitannya dengan SET, maka para pihak yang berkepentingan dan membayar premi akan disebut sebagai Tertanggung dan pihak asuransi sebagai Penanggung. Dalam hal ini pula yang dikaji adalah pihak Penanggung dan Tertanggung, dengan kunci-kunci kriptografis sebagai obyek asuransi. Artinya tidak dikaji kedudukan para pihak apakah sebagai Penjual, Pembeli, Acquirer, dan sabagainya.
Jika yang menjadi tertanggung adalah pihak-pihak yang tertera pada poin 1-5 tentunya asuransi yang terjadi bisa menjadi tumpang tindih, dan melanggar prinsip indemnitas asuransi.
Penulis berpendapat bahwa pihak yang menjadi tertanggung adalah CA (certificate authority / otoritas sertifikat) sebagai lembaga yang dipercaya. Dan bentuk asuransi yang dilakukan bisa berbentuk seperti asuransi sosial yang ditetapkan pemerintah. Sehingga tiap pihak yang menggunakan kunci-kunci kriptografis sudah diasuransikan kepentingannya tersebut.
7.7.Prinsip-Prinsip dalam Asuransi Perdagangan melalui Internet
1. Prinsip Indemnitas
Ganti rugi yang dapat diterima oleh tertanggung hanya sebesar kerugian yang diderita. Artinya apabila tertanggung mengalami kebobolan kunci, maka yang diperhitungkan dan dibayarkan hanya sebesar kerugian yang diderita akibat kebobolan itu. Hal ini sesuai dengan tujuan asuransi untuk mendapatkan ganti kerugian, akibat suatu musibah yang tidak dapat ia tanggung sendiri, dan bukan untuk mendapat keuntungan darinya.
2. Prinsip kepentingan yang dapat diasuransikan
Si Tertanggung harus memiliki kepentingan atas obyek yang diasuransikan. Seseorang hanya boleh dan berhak untuk mengasuransikan suatu obyek apabila ia mempunyai kepentingan terhadap barang termaksud. Dalam hal ini obyek yang dimaksud adalah kunci-kunci kriptografis, baik kunci simetrik atau kunci asimetrik dari kemungkinan dibobol.
3. Prinsip Utmost Good Faith
Bahwa adanya itikad baik dari pihak tertangung dalam mengasuransikan obyeknya. Maksud dari itikad baik dalam hal ini adalah kejujuran dari pihak Tertanggung dalam mengasuransikan obyeknya dan tidak menyembunyikan suatu hal yang sepatutnya diberitahukan pada Penanggung. Misalnya, kunci yang diasuransikan oleh tertanggung tidak diketahui sebelumnya bahwa kunci tersebut telah dibobol.
4. Prinsip subrogasi.
Bahwa tertanggung yang telah menerima ganti rugi dari Penanggung tidak bisa menuntut pada pihak ketiga. Karena hak tersebut telah beralih pada Penanggung. Hal ini erat kaitannya dengan prinsip indemnitas yang diterangkan di atas. Misalnya Tertanggung yang kebobolan kuncinya sudah menerima pembayaran dari Penanggung, ia tidak bisa menuntut ganti rugi lagi dari orang yang membobol. karena yang berhak menuntut setelah itu adalah Penanggung.
7.8.Resiko Perdagangan Melalui Internet sebagai obyek Asuransi
1. Massal dan Homogen
Kunci-kunci kriptografis yang akan diasuransikan tentunya tidak berjumlah satu unit saja. Karena perusahaan asuransi tidak mungkin hanya menanggung satu tertanggung saja. Harus terdapat sejumlah besar unit kriptografis yang akan diasuransikan. Bahkan memang dalam transaksi SET terdapat banyak pihak-pihak yang berkepentingan dan dapat mengasuransikan kepentingannya itu.
2. Kerugian tertentu
Umumnya perusahaan asuransi berjanji akan membayar kerugian tertentu, yang disebabkan hal tertentu, pada waktu tertentu. Dalam hal ini jangka waktu kadaluarsa dari sertifikat yang dikeluarkan CA dapat dijadikan dasar jangka waktu asuransi.
3. Kerugian yang terjadi bersifat kebetulan
Bahwa kerugian yang terjadi itu terjadi tanpa adanya unsur kesengajaan dari pihak yang berkepentingan. Misalnya pemegang kunci tidak secara sengaja menyebarluaskan kunci privatnya yang belum diproteksi dengan password. Idealnya Tertanggung tidak boleh memiliki kontrol atau pengaruh terhadap kejadian yang ingin diasuransikan itu. Kunci kriptografis memenuhi kriteria ini. Kecuali jika kunci privat tidak digenerate oleh pembeli namun sudah terdapat di dalam smartcard maka pembuat smartcard memiliki kontrol terhadap obyek tersebut apabila ia sebagai pihak Tertanggung.
4. Kelayakan ekonomis
Untuk layaknya suatu asuransi secara ekonomis, maka kerugianyang mungkin terjadi haruslah cukup besar bagi tertanggung, sedangkan biaya asuransi tidak terlalu tinggi dibandingkan dengan kemungkinan kerugian tersebut.
Kebobolan yang terjadi tentunya akan mengakibatkan kerugian yang besar bagi Tertanggung baik secara fiansial maupun privacy, namun resiko kunci itu untuk dibobol kecil maka preminya tentu sangat rendah.
Seperti telah dijelaskan sebelumnya, asuransi yang ideal adalah asuransi yang kemungkinan kerugian yang besar namun probabilitasnya rendah. hal yang sama juga terjadi dalam kriptografi yang bisa menimbulkan kerugian yang besar bagi tertanggung namun kemungkinan kunci kriptografis tersebut jebol relatif kecil.
5. Probabilitas dapat diperhitungkan
Probabilitas dalam perdagangan melalui Internet dapat diperhitungkan melalui kemungkinan jebolnya dari panjang pendeknya kunci yang digunakan.
Kemungkinan jebolnya kunci kriptografis seperti ditampilkan dalam tabel 4.2 di atas bisa dijadikan acuan kemungkinan jebolnya kunci kriptografis dengan memperhitungkan perkembangan teknologi (hukum Moore).
7.9.Pembahasan Asuransi
Penulis berpendapat bahwa, jika yang menjadi pihak Tertanggung adalah Pembeli, Penjual, Acquirer atau pun Issuer, maka hal ini akan sangat merepotkan. Dimana masing-masing pihak mengasuransikan masing-masing kepentingannya itu.
Menurut pemikiran penulis alangkah baiknya apabila yang menjadi pihak tertanggung adalah CA. Otoritas Sertifikat dalam hal ini adalah lembaga kepercayaan, sehingga sudah selayaknya pelayanan jasa yang diselenggarakannya juga dipercaya tidak mengandung kelemahan. Dengan diasuransikannya kunci-kunci maka pengguna jasa akan merasa aman apabila di kemudian hari ternyata terhadap kelemahan dari kunci, baik dikarenakan pembobolan maupun pencurian.
Seperti diketahui sertifikat yang dilkeluarkan oleh CA berbeda-beda, semakin tinggi level sertifikat, maka semakin pula kepentingan yang terdapat di dalamnya. Karena itu sudah sewajarnya pula premi yang akan dibayarkan juga lebih tinggi.
Adapun bentuk dari asuransi yang akan dijalankan seperti halnya asuransi sosial, dimana adanya kewajiban yang ditetapkan pemerintah) untuk mengasuransikan.
Root Otoritas Sertifikat sebagai tulang punggung dari pertahanan sertfikat digital yang berisi kunci publik, harus diaudit oleh lembaga audit independen untuk sistem komputernya. Hal ini penting, apakah Root CA tersebut memenuhi standard operasi yang ditentukan (Standard Operating Procedures / SOP). Jika tidak, terdapat kemungkinan, ada pihak-pihak tertentu yang memanfaatkan kelemahan ini untuk kepentingan dirinya.
Pada beberapa kasus tertentu, pasangan kunci publik dan privat tidak dibuat oleh subscriber/user, melainkan oleh key distribution center (KDC). Jadi selain user, KDC juga menyimpan kunci privat user tersebut. Alasannya adalah agar kalau user kehilangan kunci privatnya, maka KDC tinggal mengirimkan kembali kunci privat kepada user melalui saluran yang aman (bukan lewat open network).
Dalam kasus ini, sistem komputer dan SOP di KDC harus benar-benar aman sekuritinya, karena merupakan titik rentan. Kebobolan pada KDC dapat merupakan bencana bagi seluruh subscribernya/user. Perlu diperhatikan bahwa KDC tidak harus merupakan otoritas seritfikat (CA).
Dalam transaksi elektronik berbasis tanda tangan digital melalui Internet atau transaksi elektronik off-line, smartcard sangat membantu meningkatkan pengamanan transakasi. Dengan adanya smartcard dapat dijamin hanya pemegang kartu (smartcard) itu saja yang dapat melakukan transaksi. Hal ini disebabkan karena kunci privat dan seluruh komputasi kriptografis yang menggunakan kunci privat hanya dapat dilakukan di dalam smartcard tersebut. Tidak seperti umumnya dimana user membuat/mengenerate sendiri pasangan kunci publik-privatnya, ada jenis smartcard yang kunci publik-privatnya tidak dihasilkan/digenerate oleh user (cardholder). Kunci publik-privatnya sudah ada di dalam smartcard tersebut saat fabrikasi.
Karena kunci privat yang disimpan dalam hard disk diproteksi dengan password, maka praktek penggunaan password yang baik, harus dilakukan oleh user. User tidak boleh menggunakan password yang mudah ditebak, tidak boleh meminjamkan password ke orang lain, serta tidak boleh menuliskan password sembarangan di atas kertas.
Pada penggunakan smartcard, kunci privat diproteksi dengan PIN. Kalau user hendak menggunakan smartcard, user harus memasukkan PIN. Kalau user salah memasukkan PIN tiga kali, maka smartcard akan mengunci dirinya sendiri dan tidak bisa dipergunakan sebelum dibuka kembali dengan cara-cara tertentu oleh card center yang mengeluarkan smartcard tersebut.
Saat user mengenerate pasangan kunci publik-privatnya sendiri, tentu user menggunakan software khusus. Ada kalanya user menggunakan program-program freeware dan shareware yang didownload lewat Internet. Bisa saja, saat program tersebut mengenerate kunci publik-privat, kunci privatnya dikirimkan pula oleh program 'malacious' (jahat) tersebut ke node Internet tertentu. Jadi sebenarnya dalam kasus ini terjadi pencurian kunci privat.
Keterangan di atas merupakan penjelasan dari titik-titik rentan yang ada. Titik -titik rentan ini mennunjukkan resiko yang mungkin ada dan terjadi untuk kunci-kunci kriptografis.
Dikaitkan dengan prinsip-prinsip asuransi dan syarat dari obyek asuransi maka, terdapat kesimpulan resiko-resiko kunci kriptografis dapat diasuransikan.

8.Aspek Hukum Perlindungan Konsumen
8.1.Pengertian Konsumen
Terdapat berbagai pengertian mengenai konsumen walaupun tidak terdapat perbedaan yang mencolok antara satu pendapat dengan pendapat lainnya.
Konsumen sebagai peng-Indonesia-an istilah asing (Inggris) yaitu consumer, secara harfiah dalam kamus-kamus diartikan sebagai "seseorang atau sesuatu perusahaan yang membeli barang tertentu atau menggunakan jasa tertentu"; atau "sesuatu atau seseorang yang mengunakan suatu persediaan atau sejumlah barang". ada juga yang mengartikan " setiap orang yang menggunakan barang atau jasa".
Dari pengertian diatas terlihat bahwa ada pembedaan antar konsumen sebagai orang alami atau pribadi kodrati dengan konsumen sebagai perusahan atau badan hukum pembedaan ini penting untuk membedakan apakah konsumen tersebut menggunakan barang tersebut untuk dirinya sendiri atau untuk tujuan komersial (dijual, diproduksi lagi).
Banyak negara secara tegas menetapkan siapa yang disebut sebagai konsumen dalam perundang-undangannya, konsumen dibatasi sebagai "setiap orang yang membeli barang yang disepakati, baik menyangkut harga dan cara-cara pembayarannya, tetapi tidak termasuk mereka yang mendapatkan barang untuk dijual kembali atau lain-lain keperluan komersial (Consumer protection Act No. 68 of 1986 Pasal 7 huruf C).
Perancis mendefinisikan konsumen sebagai; "A privat person using goods and services for privat ends". Sementara Spanyol menganut definisi konsumen sebagai berikut :
"Any individual or company who is the ultimate buyer or user of personal or real property , products , services, or activities, regardless of wheter the seller, supplier or producer is a public or private entity, acting alone or collectively".
Selain itu dalam rancangan akademik Undang-undang tentang Konsumen oleh Tim Peneliti UI dalam Ketentuan Umum Pasal 1;
Dalam Undang-undang ini yang dimaksud dengan :
Konsumen adalah setiap orang atau keluarga yang mendapatkan barang untuk dipakai dan tidak untuk dipakai dan tidak untuk diperdagangkan.
Tim Peneliti UI tidak membatasi konsumen dalam hubungan dengan didapatkannya barang yaitu dalam hal ini tidak perlu ada hubungan jual beli. Misalnya seorang kepala keluarga yang membeli barang untuk dinikmati oleh seluruh anggota keluarga, maka anggota keluarga yang memakai walau tidak membeli langsung juga merupakan kategori konsumen.
Berdasarkan Undang-Undang No.8 Tahun 1999 tentang Perlindungan Konsumen yang mulai berlaku satu bulan sejak penggggundangannya, yaitu 20 April 1999. Pasal 1 butir 2 mendefinisikan konsumen sebagai … "Setiap orang pemakai barang dan/atau jasa yang tersedia dalam masyarakat, baik bagi kepentingaan diri sendiri, keluarga, orang lain, maupun mahluk hidup lain dan tidak untuk diperdagangkan."
Definisi ini sesuai dengan pengertian bahhwa konsumen adalah end user / pengguna terakhir, tanpa si konsumen merupakan pembeli dari barannng dan/atau jasatersebut.
Hukum konsumen belum dikenal sebagaimana kita mengenal cabang hukum pidana, hukum perdata, hukum adaministrasi, hukum internasional, hukum adat dan berbagai cabang hukum lainnya. Dalam hal ini juga belum ada kesepakatan hukum konsumen terletak dalam cabang hukum yang mana.. Hal ini dikarenakan kajian masalah hukum konsumen tersebar dalam berbagai lingkungan hukum antara lain perdata, pidana, administrasi, dan konvensi internasional.
Prof. Mochtar Kusumaatmadja, memberikan batasan hukum konsumen yaitu:
Keseluruhan kaidah-kaidah dan asas-asas yang mengatur hubungan dan masalah anatara berbagai pihak berkaitan dengan dengan barang dan atau jasa konsumen satu sama lain, di dalam pergaulan hidup.
Hukum perlindungan konsumen merupakan bagian dari hukum konsumen dan menemukan kaidah hukum konsumen dalam berbagai peraturan perundangan yang berlaku di Indonesia tidaklah mudah, hal ini dikarenakan tidak dipakainya istilah konsumen dalam peraturan perundan-undangangan tersebut walaupun ditemukan sebagian dari subyek-subyek hukum yang memenuhi kriteria konsumen.
Sebelum diberlakukannya UU No.8 tahun 1999 terdapat berbagi peraturan perundang-undangan yang berhubungan dengan perlindungan konsumen. Peraturan Prundang-undangan ini memang tidak secara langsung mengenai perlindungan konsumen, namun secara tidak langsung dimaksudkan juga untuk melindungi konsumen Peraturan yang dimaksud antara lain:
1. Keputusan Menteri Perindustrian No.727/ M/ SK/12/ 1981 tentang Wajib Pemberian Tanda (Label) Pada Kain Batik Tulis, Kain Batik Kombinasi (Tulis dan Cap), dan Tekstil yang Dicetak (printed) dengan Motif (Disain) Batik.
2. Peraturan Pemerintah No.7 Tahun 1973 tentang Pengawasan Atas Peredaran, Penyimpanan dan Penggunaan Pestisida (Lembaran Negara Republik Indonesia, selanjutnya disingkat dengan LN RI, No. 23 tahun 1973) tentang Pengawasan Atas Peredaran, Penyimpanan, dan Penggunaan Pestisida.
3. Keputusan Menteri Perindustrian No.27/ M/ SK /1/ 1984 tentang Syarat-syarat dan ijin Pengolahan Kembali Pelumas Bekas dan Pencabutan semua Ijin Usaha Industri Pengolahan Kembali Pelumas Bekas.
4. Peraturan Pemerintah No.2/1985 (LN RI No.4 tahun 1985 dan Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia No. 3283.) tentang Wajib dan Pembebanan Untuk Ditera dan atau Ditera Ulang Serta Syarat-syarat Bagi Alat-alat Ukur, Takar, Timbang dan Perlengkapannya.
5. Undang-Undang tentang Pokok Kesehatan No.9/1960 (LN RI No.131 tahun 1960 dan TLN RI No. 2068).
6. Peraturan Menteri Kesehatan No.79/1978 tentang Label dan Perikllanan.
7. Peraturan Menteri Kesehatan No.79/1978 tentang Produksi Dan Peredaran Makanan yang melarang periklanan yang menyesatkan, mengacaukan, atau menimbulkan penafsiran salah atas produk yang diklankan.
Dengan diberlakukannya UU No.8 Tahun 1999 maka UU tersebut merupakan ketentuan positif yang khusus mengatur perlindungan konsumen.
8.2.Hak-Hak Konsumen
Jika kita membicarakan tentang perlindungan konsumen hal itu tidak lain adalah juga membicarakan hak-hak konsumen. Presiden Merika Serikat J. F. Kennedy dalam pesannya kepada Congress pada tanggal 15 Maret 1962 dengan judul A Special Message of Protection the Consumer Interest, menjabarkan empat hak konsumen sebagai berikut:
1. the right to safety
2. the right to choose
3. the right to be informed
4. the right to be heard
Di Indonesia Yayasan Lembaga Konsumen Indonesia (YLKI) merumuskan hak-hak konsumen sebagai berikut :
1. hak keamanan dan keselamatan
2. hak mendapatkan informasi yang jelas
3. hak memilih
4. hak untuk didengar pendapatnya dan keluhannya
5. hak atas lingkungan hidup
Selanjutnya Tim Peneliti UI dalam rancangan akademiknya merumuskan hak-hak konsumen sebagai berikut :
1. hak atas keamanan
2. hak untuk memilih
3. hak atas informasi
4. hak untuk didengar
5. hak untuk mendapatkan barang sesuai dengan nilai tukar yang diberikannya
6. hak untuk mendapatkan upaya penyelesaian hukum yang patut.
Hak-hak konsumen menurut UU No.8 tahun 1999 , dalam Pasal 4 sebagai berikut :
• Hak atas kenyamanan, keamanan, dan keselamatan dalam mengkonsumsi barang dan/atau jasa.
• Hak untuk memilih barang dan/atau jasa serta mendapatkan barang dan/atau jasa tersebut sesuai dengan nilai tukar dan kondisi serta jaminan yang dijanjikan.
• Hak atas informasi yang benar, jelas dan jujur mengenai kondisi dan jaminan barang dan/atau jasa.
• Hak untuk didengar pendapat dan keluhannya atas barang dan/atau jasa yang digunakan.
• Hak untuk mendapatkan advokasi, perlindungan, dan upaya penyelesaian sengketa perlindungan konsumen secara patut
• Hak untuk mendapat pembinaan dan pendidikan konsumen.
• Hak untuk diperlakukan atau dilayani secara benar dan jujur serta tidak diskriminatif
• Hak untuk mendapat kompensasi, ganti rugi dan / atau penggantian, apabila barang dan/atau jasa yang diterima tidak sesuai dengan perjanjian atau tidak sebagaimana mestinya.
• Hak-hak yang diatur dalam ketentuan peraturan perundang-undangan lainnya.
Selain itu terdapat juga kewajiban dari konsumen yang tertera dalam pasal 5 UU No.8 tahun 1999.
Penulis dalam hal ini lebih cenderung memakai kaedah "etis" P.A.P.A (Privacy, Accuracy, Property, Accessibility) dalam merumuskan hak-hak konsumen. Artinya hak-hak konsumen meliputi privacy, accuracy, property, dan accessibility.
Perumusan hak-hak dari konsumen tiada lain adalah (juga) untuk merumuskan kewajiban dari produsen atau penyelenggara jasa. Khusus dalam penulisan ini kewajiban dari produsen adalah menjamin privacy, accuracy, property, dan accessibility konsumen di atas.
8.3.Aspek Perlindungan konsumen dalam Penggunaan Digital Signature
Dalam pengguanaan Digital Signature kita mengenal adanya dua pihak, yaitu:
1.Certificate Authority (CA)
2.Subscriber
Hubungan ini menunjukkan kaitan antara CA sebagai penyelenggara jasa dan subscriber sebagai konsumen. Sebagai penyelenggara jasa, CA harus menjamin hak-hak subsscriber antara lain :
1. Privacy
Termaktub dalam pasal 4 butir 1 UU NO 8 tahun 1999. Contoh : Ketika subscriber meng"apply" kepada CA, subs akan dimintai keterangan mengenai identitasnya, besar kecilnya keakuratan dari identitas tersebut tergantung dari jenis tingkatan sertifikat tersebut. Semakin tinggi tingkat sertifikat maka semakin akurat pula identitas sebenarnya dari subscriber.
Namun dalam hal ini yang perlu diperhatikan adalah CA sebagai penyi data berkewajiban menjaga kerahasiaan identitas subs dari pihak yang tidak berkepentingan. CA hanya boleh mengkonfirm bahwa sertifikat yang dimiliki oleh subs adalah benar dan diakui oleh CA.
Di beberapa negara maju data pribadi mendapat perlindungan dalam undang-undang (data protection act). Di dalam Undang-Undang yang bersangkutan tercantum prinsip perlindungan data (Data Protection Principles) yang harus ditaati oleh orang-orang yang menyimpan atau memproses informasi dengan mempergunakan komputer yang menyangkut kehidupan orang-orang. Biro-biro komputer yang menyediakan jasa pelayanan bagi mereka yang hendak memproses informasi juga sama dikontrol dan harus melakukan pendaftaran menurut undang-undang tersebut. Individu-individu, yang informasi dirinya disimpan pada komputer, diberi hak-hak untuk akses dan hak untuk memperoleh catatan-catatan pembetulan dan penghapusan informasi yang tidak benar. Mereka itu pun dapat mengajukan pengaduan kepada Data Protection Registrar (yang daingkat berdasarkan undang-undang) aapabila mereka tidak merasa puas terhadap cara orang atau organisasi yang mengumpulkan informasi dan, menurut keadaan-keadaan tertentu, individu-individu memiliki hak atas ganti kerugian.
Pelanggaran terhadap prinsip-prinsip perlindungan data dapat menyebabkan tanggung jawab pidana, adapun prinsip-prinsip tersebut antara lain:
1. Informasi yang dimuat dalam data pribadi harus diperoleh, dan data pribadi itu harus diproses, secara jujur dan sah.
2. Data pribadi harus dipegang hanya untuk satu tujuan atau lebih yang spesifik dan sah.
3. Data pribadi yang dikuasai untuk satu tujuan dan tujuan-tujuan tidak boleh digunakan atau disebarluaskan dengan melalui suatu cara yang tidak sesuai dengan tujuan atau tujuan-tujuan tersebut.
4. Data pribadi yang dikuasai untuk keperluan suatu tujuan atau tujuan-tujuan harus layak, relevan dan tidak terlalu luas dalam kaitannya dengan tujuan atau tujuan-tujuan tersebut
5. Data pribadi harus akurat dan, jika diperlukan, selalu up-to date.
6. Data pribadi yang dikuasai untuk keperluan suatu tujuan atau tujuan-tujuan tidak boleh dikuasai terlalu lama dari waktu yang diperlukan untuk kepentingan tujuan atau tujuan-tujuan tersebut.
7. Tindakan-tindakan pengamanan yang memadai harus diambil untuk menghadapi akses secara tidak sah, atau pengubahan, penyebarluasan atau pengrusakan data pribadi serta menghadapi kerugian tidak terduga atau data pribadi.
8. Seorang individu akan diberikan hak untuk :
a. Dalam jangka waktu yang wajar dan tanpa kelambatan serta tanpa biaya :
o Diberi penjelasan oleh pihak pengguna data tentang apakah pihaknya menguasai data pribadi di mana individu yang bersangkutan menjadi subyek data; dan
o Untuk akses pada suatu data demikian yang dikuasai oleh pihak pengguana data.
b. Jika dipandang perlu, melakukan perbaikan atau penghapusan data.
Prinsip yang terakhir berkaitan dengan pengamanan dan ancaman terhadap hal ini ada dua jenis :
(1) pengamanan dari akses tidak sah, dan
(2) berkaitan dengan copy-copy back up. pusat-pusat data yang berisi data pribadi.
Masih berkaitan dengan masalah jaminan privacy dalam kaitannya dengan kunci privat, adalah harus adanya jaminan bahwa CA tidak berusaha mencari pasangan kunci publik dari susbscriber. CA mempunyai peluang yang besar untuk bisa menemukan kunci pasangan dari subscriber karena CA mempunyai komputer yang lebih canggih untuk menemukannya.
Selain itu harus ada jaminan bahwa pencipta kartu yang berisikan kunci privat juga tidak akan menyebarluaskan atau pun menggandakannya. Hal ini sangat logis sekali karena pembuat kartu selain mengetahui kunci publik juga mengetahui kunci privatnya karena ia adalah penciptanya. Untuk menjamin hal ini perlu adanya suatu notary sysrem yang menjamin hal tersebut.
2. Accuracy
Termaktub dalam pasal 4 butir 2,3, dan 8 UU No 8 tahun 1999. Dalam prinsip ini terkandung pengertian "ketepatan" antara apa yang diminta dengan apa yang didapatkan. Bahwa apa yang didapat oleh subs sesuai dengan apa yang ia minta berdasarkan informasi yang diterimanya. Ketepatan informasi (informasi yang benar tanpa tipuan) juga merupakan prinsip accuracy. Sebagai contoh: subs yang meminta level tertentu dari sertifikat sebaiknya tidak diberikan level yang lebih rendah atau lebih tinggi.
CA juga berkewajiban memberitahukan segala keterangan yang berkaitan dengan penawaran maupun permintaan yang diajukan.
Secara tidak langsung subs berhak untuk mendapatkan CA yang berlisensi artinya ketika subs mengakses ke CA, terdapat praduga bahwa CA adalah CA yang sah dan berlisensi dan subs harus dilindungi dari penyimpangan CA yang gadungan.
3.Property
Termaktub dalam pasal 4 buutir 8 UU No 8 tahun 1999. Subs harus dilindungi hak miliknya dari segala penyimpangan yang mungkin terjadi akibat masuknya subs ke dalam sistem ini. Artinya subs berhak dilindungi dari segala bentuk penyadapan, penggandaan, dan pencurian. Jika hal ini terjadi maka CA berkewajiban mengganti kerugian yang diderita.
4. Accessibility
Termaktub dalam pasal 4 butir4, 5, 6,dan 7 UU No 8 tahun 1999. Bahwa setiap pribadi berhak medapat perlakuan yang sama dalam hal untuk mengakses dan informasi. Artinya tiap subs bisa masuk ke dalam sistem ini jika memenuhi persyaratan, dan ia bisa mempergunakan sistem ini tanpa adanya hambatan. Dan subs juga berhak untuk didengar pendapat dan keluhannya.
8.4.Kesimpulan
Hak-hak konsumen untuk tercapainya perlindungan konsumen sudah tercantum atau dituangkan dalam bentuk Undang-Undang, yaitu UU No 8 tahun 1999. Maka artinya hak-hak tersebut sudah diakui keberadaannya dan memiliki kepastian hukumnya yang diatur dalam Undang-Undang positif.
Upaya hukum yang dilakukan oleh konsumen yang merasa dirugikan bisa menggunakan pasal-pasal dalam UU No 8 tahun 1999 ini.
Dalam kaitannya dengan penggunaan digital signature , CA dalam kedudukan yang lebih kuat harus bisa menjamin hak-hak konsumen. Terutama dalam perjanjian adhesi antara CA dan subscriber. Perjanjian diajukan sebaiknya tidak hanya berat sebelah, sehingga subscriber tidak mempunyai posisi penawaran (bargaining power).
Untuk menutup resiko atas produk-produk yang cacat CA dapat mengasuransikan resiko tersebut. Hal ini untuk mengurangi beban yang harus ditanggung oleh CA apabila suatu saat ada konsimen (subscriber) yang menuntut CA karena merasa dirugikan.
9.Keberlakuan Hukum Hak Atas Kekayaan Intelektual
9.1. Paten
a. Dasar Hukum : UU No.6 Tahun 1989 direvisi dengan UU No.13 Tahun 1997
b. Dewasa ini, telah disadari bahwa suatu program komputer semestinya dapat dilindungi dengan paten, mengingat esensi dari suatu program komputer adalah suatu inovasi terhadap proses itu sendiri. (contoh; algoritma untuk encryption seperti. RSA, dll.). Untuk menimbulkan suatu keadaan yang menunjang keberadaan e-commerce, perlu dilakukan amandemen terhadap perjanjian tentang paten yang sudah ada sekarang ini, atau membuat suatu perjanjian yang baru yang berisi antara lain:
o Adanya suatu perlindungan terhadap terhadap pemegang paten terhadap penggunaan paten yang dipunyainya tanpa seizinnya.
o Menciptakan suatu standar internasional untuk menentukan keabasahan suatu klaim terhadap paten.
9.2 Copyrights and Neighbouring Rights
a. UU No.6 Tahun 1982 diubah dengan UU No.7 Tahun 1987, terakhir diubah dengan UU No.12 Tahun 1997
b. Untuk memberikan perlindungan terhadap Copy rights and Neighbouring Rights kepada para pengguna (user) maka setiap negara yang sudah ikut dalam WIPO harus menyempurnakan perundang-undangannya sehingga diharapkan tercipta suatu standar yang berlaku secara internasional. Beberapa hal yang harus disempurnakan, empat di antaranya adalah :
i. Hak ekslusif: bagaimana seseorang pemegang suatu hak akan dapat merasa yakin mendapat perlindungan secara hukum atas segala hak yang dipunyainya dalam ruang lingkup electronic commerce.
ii. Pengambilan tanpa dasar hak: apakah yang harus dilakukan untuk menyediakan suatu perlindungan hukum yang cukup untuk melindungi materi hak cipta yang terdapat dalam ruang lingkup e-commerce.
iii. Bagaimana menyikapi adanya suatu pertanyaan akan kewajiban dari penyedia jasa.
iv. Pembatasan dan pengecualian terhadap perlindungan apakah yang cukup memfasilitasi electronic commerce.
9.3 Trademark
a. UU No.19 Tahun 1992 diubah dengan UU No.14 tahun 1997
b. Penggunain domain name, semestinya tidak merupakan permasalahan karena merupakan adress saja. Jadi semestinya dapat dilihat pada iktikad baik pihak yang ingin mendaftarkan domain name tersebut. Mengingat pengaturan tentang suatu merek dagang biasanya secara nasional cakupannya, akan ada suatu potensi konflik apabila terdapat suatu merek dagang dimiliki oleh pihak yang berkedudukan di negara yang berbeda atau mempunyai pengaturan yang berbeda.

10.KESIMPULAN
Berdasarkan dari apa yang telah dikemukakan, dapat kita simpulkan dan usulkan hal-hal sebagai berikut terutama dari bidang hukum dan regulasi :
1. Bahwa Indonesia secara mental masih belum siap sedangkan di lain sisi, hal ini sifatnya sangat urgent. Kenapa hal ini dikemukakan, karena jujur saja, kalangan masyarakat Indonesia yang selama ini telah melakukan kegiatan dalam ruang lingkup electronic commerce, setidak-tidaknya yang mengetahui atau concern mengenai masalah ini hanya terbatas pada kalangan yang selama ini akrab dengan internet (walaupun telah disebutkan sebelumnya kemungkinan e-commerce di luar internet). Sedangkan kalangan ini hanyalah sebagian kecil dari masyarakat. Selain karena pengguna komputer (yang secara tidak langsung berpengaruh) masih sedikit. Dengan perkataan lain, masyarakat Indonesia harus segera menyiapkan diri menghadapi masalah ini sesegera mungkin, mengingat negara lain sudah menyiapkan diri dalam mensikapi perdagangan secara elektronis, dengan adanya kemudahan-kemudahan yang dibawanya.
2. Perlu dipikirkan adanya sosialisasi e-commerce kepada seluruh masyarakat Indonesia
3. Belum siapnya beberapa peraturan hukum Indonesia
Telah dikemukakan, prinsip yang kita pegang haruslah "Transform the Medium, not the Instrument". Kegiatan-kegiatan dalam e-commerce secara general masih dapat dikategorikan sebagai tindakan perdagangan/peniagaan biasa, walaupun terdapatnya hal-hal yang signifikan yang membedakannya seperti media elektronik yang menggantikan paper-based transaction. Dapat dikatakan beberapa peraturan hukum yang telah ada sekarang ini sudah dapat mencukupi, baik dengan cara melakukan penafsiran secara analogis terhadap tindakan yang ada dalam e-commerce (terhadap aturan yang belum ada) maupun melakukan penafsiran ekstentif dengan cara memberlakukan peraturan hukum pada hal-hal yang secara esensi adalah sama (contohnya: listrik dan data elektronik).
Dalam hal-hal yang khusus, sangat perlu dibuat peraturan hukum baru, seperti adanya pengaturan khusus di bidang Digital Signature sebagai pengamanan e-commerce, karena dalam bidang ini tidak dapat dilakukan penafsiran untuk menghindarkan kesalahpengertian mengenai esensi dari Digital Signature.
Perlu diperhatikan lebih lanjut bahwa perangkat hukum di Indonesia khususnya hukum perdata pada dasarnya telah mampu menjangkau permasalahan-permasalahan yang timbul. Hukum perdata ini secara umum. (sec.general: norma sdh mampu, tetapi kita msaih butuh pengraturan yang lebih spesifik tuk menjamin kepastian hukum bagi setiap perbuatan hukum perdata khususnya di bidang ecom.
4. Untuk sementara, menghadapi kekosongan hukum di Indonesia, diperlukan peran hakim dan para aparat penegak hukum termasuk penasehat hukum, dan kepolisian serta kejaksaan.
Hakim sesuai dengan ketentuan Pasal 22 Algemene Bepalingen, dilarang menolak untuk mengadili suatu perkara yang belum ada pengaturan hukumnya. Hakim juga dituntut untuk melakukan rechtvinding (penemuan hukum) selain melakukan penafsiran analogis maupun penafsiran ekstentif yang telah dikemukakan di atas.
Peran dari para konsultan hukum yang mewakili pihak yang melakukan suatu perbuatan hukum di bidang ecom sangat besar. Untuk sementara, yang dilakukan mereka adalah mencari norma-norma
5. Perlu dibentuk suatu tim khusus di bidang hukum/regulasi e-commerce sesegera mungkin.
Tim khusus ini perlu segera dibentuk untuk mempersiapkan peraturan hukum di bidang e-commerce khususnya Digital Signature. Kedudukan tim ini di bawah beberapa departemen, seperti Sekretariat Negara, Departemen Perdagangan dan Industri, Departemen Kehakiman, Departemen bidang Telekomunikasi, dan beberapa Departemen lainnya yang berkaitan erat dengan masalah ini. Tim khusus ini dapat bekerja secara inter departemen sehingga segala permasalahan dapat dicakup secara luas.
Note : Malaysia sudah membuat Digital Signature Act dari tahun 1997.Singapura jauh sebelumnya.

HUBUNGAN NEGARA DAN MASYARAKAT DALAM KONTEKS PERLINDUNGAN HAK ASASI MANUSIA 1

2008-12-12T19:59:00.000-08:00

PENDAHULUAN
Perkembangan histories mengenai pertumbuhan negara dalam hubungannya dengan rakyat dan kaitan dengan tumbuhnya paradigma hak asasi manusia (HAM) sudah sedemikian lengkap diuraikan oleh penyaji makalah sehingga dalam tulisan ini tidak perlu diuraikan secara dalam mengenai hal tersebut.
Dalam konteks perkembangan dunia memasuki abad 21 relevansi posisi dan hubungan negara dan masyarakat dalam konteks pemajuan dan perlindungan HAM patut dipertanyakan kembali.
Perkembangan peradaban dunia pasca perang dingin telah menimbulkan perubahan paradigma yang mendasar yaitu dari paradigma keunggulan kedaulatan negara menuju kepada keunggulan komitmen bersama dan kerjasama antara negara yang diharapkan mampu mengatasi seluruh tantangan yang terjadi dalam pergulatan mencapai cita-cita kesejahteraan umat manusia. 3
Sekalipun dalam praktik masih ada negara-negara yang mampu dan survive mempertahankan kedaulatan negaranya bahkan dengan cara-cara kekerasan sekalipun, akan tetapi praktik seperti itu tidak akan lekang terhadap komitmen yang kuat dan kerjasama yang setara antara negara untuk tetap menciptakan kesejahteraan global atau “global welfare”. Namun demikian disisi lain kita juga tidak boleh mengabaikan dan masih sedang diperjuangkan oleh banyak Negara adalah keadilan dunia atau global justice, disamping kesejahteraan global itu sendiri. 4
------------------------
1 MAKALAH DISAMPAIKAN PADA “SEMINAR PEMBANGUNAN HUKUM NASIONAL KE VIII”, DISAMPAIKAN OLEH BPHN DEPKEH HAM TANGGAL 14 – 18 JULI DI BALI.
2 KEPALA BADAN PEMBINAAN HUKUM NASIONAL DEPKEH DAN HAM RI
3 PERDANA MENTERI INGGRIS, TONY BLAIR, DALAM SUATU SEMINAR DENGAN PETINGGI WASHINGTON, BULAN FEBRUARI TAHUN 1998. MENGEMUKAKAN ANTARA LAIN SEBAGAI BERIKUT: “THE OLD LEFT RESISTED THAT CHANGED. THE NEW RIGHT DID NOT WANT TO MANAGE IT. WE HAVE TO MANAGE THAT CHANGE TO PRODUCE SOCIAL SOLIDARITY DAN PROSPERITY”. PENEGASAN PM INGGRIS TERSEBUT DI ATAS MENUNJUKAN BAHWA PASCA PERANG DINGIN TIDAK ADA SATUPUN GUIDELINES UNTUK MENUJU DAN MENGISI PERUBAHAN YANG TERJADI AKIBAT RUNTUHNYA KEKUASAAN UNI SOVIET. BLAIR BERAMBISI UNTUK MENCIPTAKAN SOLIDARITAS BERSAMA DARI “CENTRE-LEFT” DALAM ABAD 21 INI.
4 PENGERTIAN ISTILAH “GLOBAL JUSTICE” SESUNGGUHNYA MASIH MERUPAKAN WACANA YANG DIKEMBANGKAN DALAM KONTEKS PEMAJUAN DAN PERLINDUNGAN HAK EKONOMI DAN SOSIAL. NAMUN KEMUDIAN PENGERTIAN ISTILAH TERSEBUT

Perekat untuk menjadi satu bangsa (one nation) adalah selain ideologi, juga komitmen dan solidaritas dari elemen bangsa untuk tetap menjadi satu, dan tidak terpecah-pecahkan atau tidak mau dipisah-pisahkan (divide et impera); yang diperkuat unsur kewilayahan dan diakui menurut hukum internasional.
Sedangkan perekat menjadi satu bangsa dunia atau “international community” adalah kesadaran akan kebersamaan dalam cita-cita dan komitmen untuk mencapai cita-cita tersebut, yaitu mencapai kesejahteraan dan keadilan sebagai pasangan yang memiliki ketergantungan satu sama lain. Tidak ada kesejahteraan tanpa keadilan dan sebaliknya pula tidak akan ada keadilan tanpa kesejahteraan.
Bertitik tolak dari presumsi-presumsi di atas penulis ingin mengajak peserta seminar untuk mengelaborasi lebih jauh hubungan antara negara dan masyarakat dalam konteks pemajuan dan perlindungan HAM dan melakukan evaluasi secara menyeluruh kebijakan-kebijakan pembangunan hukum yang selama ini telah dibangun dalam lingkup dan batas “tanah air Indonesia”.

HUBUNGAN NEGARA DAN RAKYAT
Jika kita memposisikan Negara dan Rakyat tanpa ada kalimat lanjutannya maka kita sudah menempatkan pemikiran Machiavelian dimana rakyat (selalu) dibawah penindasan penguasa dan tidak ada sedikitpun peranan yang diberikan kepada rakyat untuk “berdiri sama tinggi dan duduk sama rendah”. Dalam konteks alam pikiran Machiavelian, tidak ada sedikitpun keinginan (niat) untuk
DIPERLUAS MENYENTUH JUGA HAK SIPIL DAN POLITIK TERMASUK JUGA DIDALAMNYA LATAR BELAKANG PEMBENTUKAN “INTERNATIONAL CRIMINAL COURT (ICC) YANG BERMAKSUD MENGHENTIKAN “IMPUNITY”. DALAM PEMAHAMAN SAYA, PENGGUNAAN ISTILAH INI DAN IMPLEMENTASINYA MASIH JAUH DARI KENYATAAN KARENA BELUM ADANYA KESEPAKATAN BERSAMA MASYARAKAT INTERNASIONAL DALAM MENERJEMAHKAN PENGERTIAN “JUSTICE” ITU SENDIRI. BAHKAN PADA LEVEL REGIONAL SEKALIPUN, PENGERTIAN ISTILAH TERSEBUT MASIH BELUM MEMPEROLEH PERSEPSI YANG SAMA. SEBAGAI CONTOH, SIKAP POLITIK PEMERINTAH SINGAPURA DAN NEGARA ANGGOTA ASEAN LAINNYA TERHADAP ISU PENCUCIAN UANG DAN HASIL ASET TINDAK PIDANA KORUPSI MASIH SANGAT BERBEDA DI MANA “JUSTICE” DALAM KONTEKS INI OLEH PEMERINTAH SINGAPURA ADALAH SEJAUH NEGARA DAPAT MEMPROTEKSI HAK-HAK ASASI TERSANGKA/TERDAKWA JAUH MELEBIHI PERLINDUNGAN HAK ASASI SEBAGIAN TERBESAR MASYARAKAT YANG TELAH MENDERITA KERUGIAN BAIK SECARA MATERIEL MAUPUN IMMATERIEL KARENA TINDAK PIDANA KORUPSI ATAU TINDAK PIDANA PENCUCIAN TERSEBUT. BEGITUPULA SIKAP POLTIK PEMERINTAH AMERIKA SERIKAT DALAM MELAKUKAN AGRESINYA KE IRAK DENGAN DALIH UNTUK MELINDUNGI KEPENTINGAN MASYARAKAT DUNIA KERENA DIDUGA ADANYA SENJATA PEMUSNAH MASSAL (MASS-DESTRUCTIVE WEAPON/MWD) SAMA SEKALI TELAH MELANGGAR KETENTUAN DALAM ICC YANG NOTA BENE MERUPAKAN SALAH SATU PELANGGARAN KAM BERAT (GROSS VIOLATION OF HUMAN RIGHTS). BERDASARKAN URAIAN INI JELASLAH BAHWA DEWASA INI SUDAH TERJADI “STANDAR GANDA” (DOUBLE STANDARD) MENGENAI KONSEPSI DAN IMPLEMENTASI PENGERTIAN ISTILAH “GLOBAL JUSTICE” YANG TERBANYAK DILAKUKAN JUSTRU OLEH NEGARANEGARA YANG SANGAT GIGIH MENEKAN NEGARA BERKEMBANG UNTUK SELALU MENGHORMATI PERLINDUNGAN HAM.

memberikan HAK (Rights) kepada rakyat untuk “bertanya” sekalipun mengenai haknya, apalagi meminta bagian untuk keadilan bagi haknya itu.
Dalam alam pikiran ini hanya satu yang dibolehkan bagi rakyat yaitu KEWAJIBAN (Obligation) dalam bentuk ketaatan buta (blind compliance) kepada sang penguasa.
Jika kita memposisikan kalimat Negara dan Rakyat dalam “pemajuan dan perlindungan HAM”, maka konotasi daripadanya adalah bahwa ada kehendak kuat untuk menciptakan kesetaraan atau kesamaan posisi (bukan kedudukan) antara penguasa dan yang dikuasai (rakyatnya) di satu sisi dan penghormatan dan perlakuan yang seimbang antara hak asasi dan kewajiban asasi. 5
Mungkinkah hal itu terjadi di Indonesia? Penyaji sudah secara panjang lebar menjelaskan kultur paternaslistic dan primodial yang berkembang dalam masyarakat Indonesia sejak berkembangnya masa kerajaan. Kultur paternaslistic dan primodial itu suatu kenyataan yang siapapun tidak dapat mengingkari sejarah mengenai kerajan di Indonesia, sekalipun oleh generasi muda masa kini.
Karena kita tidak dapat membalikan sejarah masa lampau menjadi tiada, kecuali kita secara evolusioner berkehendak menyempurnakan sejarah masa lampau sekalipun lambat. Revolusi untuk membalikan sejarah masa lampau dengan alasan apapun hanya akan memunculkan radikalisme dan anarkhi. Namun yang pasti dalam konteks perkembangan peradaban dunia dan kebersamaan untuk membentuk dunia yang lebih sejahtera dan adil maka perubahan tersebut merupakan prasyarat yang tidak dapat ditawar-tawar lagi. Hanya perubahan yang evolusioner yang tersistem dan terstruktur dengan baik dapat secara benar mencapai cita kesejahteraan dan keadilan bagi bangsanya. Dalam konteks uraian diatas maka konsep hukum dan pembangunan atau “law and development” haruslah diartikan sebagai suatu perubahan mendasar (fundamental changes) atas nilai-nilai (values) menuju ke arah kemajuan peradaban (civilization) baik dibidang hukum termasuk kedalamnya penegakan hukum, politik, ekonomi, sosial maupun di bidang budaya. Tolok ukur kemajuan peradaban itu semuanya sangat ditentukan seberapa jauh suatu bangsa telah mewujudkan perlakuan yang sama antara hak asasi dan kewajiban asasi.
Pertanyaan yang sangat mendasar adalah, apakah yang menjadi tujuan pembangunan itu, sarana hukum yang bagaimana yang dapat memperkuat pilihan pembangunan sehingga tujuan pembangunan benar-benar dapat dicapai secara tertib dan teratur serta memiliki implikasi kesejahteraan dan keadilan.
Pertanyaan mendasar kedua dan sangat strategis dan merupakan “key actors/s” kunci keberhasilan pembangunan adalah SIAPA yang harus menjalankan roda pembangunan itu; NEGARA DAN ATAU MASYARAKAT. Pertanyaan mendasar ini kedengarannya aneh namun demikian jika kita ikuti perkembangan mutakhir pemikiran mengenai sistem demokrasi, pertanyaan tersebut justeru relevan untuk didiskusikan dalam konteks perkembangan sistem politik dan pemerintahan di Indonesia di tengah globalisasi saat ini. Dalam bentuk modern,
----------------
5 PENGERTIAN ISTILAH “KEDUDUKAN” MEMILIKI KONOTASI “STATUS HUKUM” (LEGAL STATUS) YANG BERIMPLIKASI STRUKTURAL, SEDANGKAN PENGERTIAN ISTILAH “POSISI” MEMILIKI KONOTASI “FUNGSIONAL” YAITU PERANANNYA DALAM KEHIDUPAN BANGSA.

pertanyaan tersebut justeru telah memperoleh jawaban filosofis yang diakui sampai saat ini yaitu dengan munculnya dua aliran yang sama-sama bertumpu pada filosofi ekonomi pasar (free market philosophy). Kedua aliran tersebut adalah, CLASSICAL SOCIAL DEMOCRACY (THE OLD LEFT) dan THATCHERISM, OR NEOLIBERALISM (THE NEW RIGHT). Aliran pertama, “THE OLD LEFT”, antara lain mempertahankan keikutsertaan peran negara yang kuat dalam kehidupan sosial dan ekonomi; negara mendominasi masyarakat sipil; dan menganut penuh EGALITARIANISM. Sedangkan aliran kedua, “THE NEW RIGHT”, antara lain berusaha memininalisasi peranan pemerintah, dan sekaligus mendorong terbentuknya “CIVIL SOCIETY”, FUNDAMENTALISME PASAR MENGEDEPANKAN MORALITAS KEKUASAAN DIDUKUNG OLEH KEKUATAN INDIVIDUALISME EKONOMI, NEGARA KESEJAHTERAAN (WELFARE STATE) SEBAGAI “SAVETY NET”.6
Kesejahteraan posisi antara negara dan rakyat dalam pembangunan tersebut tidak diakui dalam sistem pemerintahan yang bersifat otoritarian atau monarkhi. Pertanyaan mendasar ketiga yang perlu menjadi bahan renungan kita bersama adalah, bagaimanakah menjalankan roda pembangunan yang bersifat “multi-aspect” melalui pilihan sarana hukum yang dapat menciptakan keseimbangan antara kesejahteraan dan keadilan tanpa mengabaikan kultur paternalistic dan primodial yang memang menjadi ciri khas masyarakat Indonesia ?

HAK EKONOMI DAN HAK SOSIAL DALAM OTORITARIANISME DAN
DEMOKRASI
Jawaban atas pertanyaan mendasar pertama berkaitan dengan tujuan mewujudkan masyarakat yang adil dan sejahtera yang sudah lama kita idamkan namun belum juga tercapai. Pertanyaan ini dapat dijawab atas pertanyaan mendasar kedua dan ketiga.
Pada umumnya dalam menjalankan roda pembangunan diakui bahwa negara (Pemerintah) harus berperan, dan hal inipun diakui baik dalam system ototitarian maupun dalam sistem demokrasi. 7 Pengaruh kedua sistem tersebut sangat nyata terutama kedalam kebijakan negara sangat mengedepankan “kekuasaan untuk mengatur dan mengendalikan” roda perekonomian berada pada badan-badan pemerintahan sehingga keberhasilan pembangunan sangat ditentukan oleh penyelengara pemerintahan. Sedangkan pada sistem demokrasi liberal khususnya, sekalipun kekuasaan untuk mengendalikan arah
------------------
6 ANTHONY GIDDENS, THE THIRD WAY: RENEWAL OD SOCIAL DEMOCRACY; POLITIC PRESS, 1999, 2000.
7 CARA MEMBANDINGKAN KE DALAM DUA INDUK ALIRAN DI ATAS HANYA UNTUK MEMUDAHKAN MEMAHAMI DALAM DUA UJUNG YANG EKSTRIM DALAM PEMIKIRAN ATAU IDIOLOGI SEKALIPUN MUNCUL VARIASI-VARIASI PEMIKIRAN BARU YANG BERSUMBER DARI KEDUA INDUK ALIRAN TERSEBUT. DARI SISTEM DEMOKRASI MUNCUL DUA ANAK PEMIKIRAN TENTANG “CLASSICAL SOCIAL DEMOCRACY” DI SATU SISI, DAN “NEOLIBERALISM/THE RIGHT NEW” DI SISI LAIN [LIHAT GIDDENS. P.7-8; 2000]

pembangunan berada pada pemerintah, akan tetapi pemerintah hanya bertindak sebagai fasilisator dan pemegang kendali. Sedangkan para stakeholder dijadikan “counter partner” yang memiliki posisi yang setara dengan pihak pemerintah.
Kebijakan pembangunan di bidang ekonomi sesungguhnya sangat dipengaruhi oleh kedua sistem pemerintahan tersebut. Pada sistem ototitarian kecenderungan untuk menutup pintu akses dan transparansi kepada stakeholder sangat dominan sehingga sulit untuk mewujudkan akuntabilitas penyelenggara negara. Dalam sitem tersebut kecenderungan terjadinya penyalahgunaan kekuasaan sampai dengan tindak pidana korupsi sangat besar dibandingkan dengan keadaan dalam sistem demokrasi karena dalam sistem tersebut kecenderungan dominasi pemerintah dalam segala bidang kehidupan sangat dibatasi dan dikontrol oleh transparasi, akses publik kedalam kinerja pemerintahan, dan sistem akuntabilitas yang teratur. 8
Dalam konteks inilah segera dapat terlihat bahwa hak-hak sosial dan hak ekonomi dan hak politik serta hak hukum sangat terjamin di dalam system demokrasi dibandingkan dengan sistem otoritarian. Namun ada fenomena yang sangat mengkhawatirkan dan sudah terjadi di dalam sistem demokrasi di bidang ekonomi di Indonesia saat ini, yaitu besarnya pengaruh para pemilik modal terutama pemilik modal besar dan kuat terhadap kinerja lembaga pemerintah tanpa diimbangi oleh penegakan hukum yang kuat sehingga telah mensinyalkan bentuk kerjasama baru antara pihak stakeholder dan pemegang kekuasaan yang sangat potensial untuk terjadinya KKN. Disamping itu juga tidak dapat di ingkari adanya sisi positif dari kerjasama tersebut antara lain dalam bentuk, “outsourcing process”, yang menghasilkan efisiensi dan produktivitas yang signifikan bagi pertumbuhan ekonomi nasonal yang berdampak internasional, termasuk penanaman modal asing.
Bentuk kerjasama baru yang menumbuhkan KKN tersebut sangat merugikan bukan hanya keuangan negara semata-mata 9 melainkan juga telah
----------------------
8 DALAM POSISI SEPERTI INI MAKA MASIH ADA PEMIKIRAN YANG MENGHENDAKI MAKSIMALISASI PEMBERDAYAAN MASYARAKAT DIPIL AGAR DAPAT MENJAMIN TERCIPTANYA “SOCIAL WELFARE”. PEMIKIRAN TERSEBUT DIWUJUDKAN KE DALAM BEBERAPA AGENDA YANG DISEBUT, “THE THIRD WAY PROGRAMME”. PEMIKIRAN BARU INI BELUM MERUPAKAN ATAU DIAKUI PENUH SEBAGAI SUATU ALIRAN BARU ATAU ANAK ALIRAN YANG BARU (TITIK BERAT PADA KALIMAT “PROGRAMME”). AKAN TETAPI DIHARAPKAN AKAN MENJADI ALIRAN KETIGA SESUDAH “THE OLD LEFT” DAN “THE NEW RIGHT”. DALAM PROGRAM INI DIMASUKAN AGENDA : RADICAL CENTRE, THE NEW DEMOCRATIC STATE, ACTIVE CIVIL SOCIETY, THE DEMOCRATIC FAMILY, THE NEW MIXED ECONOMY, EQUALITY AS INCLUSION, POSITIVE WELFARE, THE SOCIAL INVESMENT STATE, THE COSMOPOLITAN NATION, COSMOPOLITAN DEMOCRACY.
9 PENGERTIAN ISTILAH, “KEUANGAN NEGARA” ITU SENDIRI MENCERMINKAN FILOSOFI OTORITARIAN ATAU “CLASSICAL SOCIAL DEMOCRACY” KARENA TELAH MENEMPATKAN KEPENTINGAN NEGARA DIATAS KEPENTINGAN RAKYAT. SEDANGKAN DALAM TINDAK PIDANA KORUPSI, ANGGOTA MASYARAKAT DAPAT SAJA MENGALAMI KERUGIAN MATERIEL YANG SEHARUSNYA JUGA MEMPEROLEH PERLINDUNGAN HUKUM SEHINGGA ADA KESEIMBANGAN ANTARA KEPENTINGAN NEGARA DAN RAKYAT YANG BERKEPENTINGAN DALAM PENUNTUTAN TINDAK PIDANA KORUPSI ITU.

memerosotkan nilai-nilai kesusilaan masyarakat yang lebih besar jika tidak segera diatasi dengan melaksanakan langkah pencegahan awal sebelum sampai terlanjur terlalu jauh dan semakin sulit dicegah den diberantas.10 Dalam kaitan ini fakta sangat sulitnya Kejaksaan Agung melakukan penyelidikan, penyidik, penuntutan terhadap pemilik modal yang kuat dan berpengaruh atau memiliki akses politik yang luas menandakan bahwa dewasa ini pengaruh system ekonomi kapitalis terbukti telah membawa dampak negatif yang sangat luas dan sulit diberantas karena telah membentuk suatu komunitas baru yang bersifat ekslusif serta memiliki “imunitas” yang dikemas dalam bingkai hukum baru (seperti MSAA, MRNIA dan R&D) dan diperkuat oleh konsep pertanggungjawaban keperdataan dan pidana yang sangat lemah. Penulis berpendapat bahwa konsep hukum yang sama sekali tidak dikenal dan dianut di Indonesia yang berorientasi kepada sistem “Civil Law” selama ini. Persoalan apakah konsep hukum baru ini merupakan satu-satunya solusi hukum yang memenuhi persyaratan keseimbangan proteksi terhadap kepastian hukum, keadilan dan kesejahteraan masih merupakan tanda tanya besar karena sudah tentu memiliki implikasi hukum yang luas dan berkepanjangan. Bahkan jika tidak segera dievakuasi akan membentuk preseden dalam menentukan solusi hokum dimasa yang akan datang.
Konsep hukum baru sebagaimana telah dilaksanakan tersebut sesungguhnya secara fundamental telah “menggangu” (distrupted) tatanan hukum yang selama ini dianut terutama terutama terhadap asas-asas hokum umum yang berlaku baik dalam hukum keperdataan maupun dalam hokum pidana. Bahkan konsep hukum baru ini sudah jauh melampaui batas toleransi “asas kebebasan berkontrak”, dan asas para pihak yang “beritikad baik”; dan juga “asas tiada pidana tanpa kesalahan”. Contoh paling nyata adalah telah dipidananya beberapa direktur BI sebagai fasilisator pengucuran dana BLBI, sedangkan para pelaku utama (pemilik bank/direksi bank yang bersangkutan) lolos dari penuntutan dan pemidanaan. 11
Bertitik tolak dari uraian diatas maka dapatlah dikatakan bahwa, sesungguhnya hak ekonomi dan sosial itu merupakan hak asasi manusia yang
--------------------------
10 DI DALAM “OECD CONVENTION ON COMBATING BRIBERY OF FOREIGN PUBLIC OFFICIALS IN INTERNATIONAL BUSINESS TRANSACTION” (1997) TELAH DIMASUKAN KETENTUAN YANG MENJATUHKAN SANKSI ADMINISTRATIF, SANKSI PERDATA DAN SANKSI PIDANA TERHADAP PENYUAPAN PEJABAT PUBLIC ASING OLEH PARA PELAKU BISNIS DALAM TRANSAKSI BISNIS INTERNASIONAL. BEGITU PULA DIDALAM DRAFT UNITED NATION CONVENTION AGAINST CORRUPTION (2003) SUDAH DIMASUKAN KETENTUAN DIDALAM OECD TERSEBUT DILENGKAPI OLEH KETENTUAN YANG MEMPERBOLEHKAN DIBERLAKUKANNYA “CIVIL LITIIGATION” DALAM PROSES PENUNTUTAN PERKARA TINDAK PIDANA KORUPSI.
11 DALAM KASUS BLBI SESUNGGUHNYA PIHAK KEJAKSAAN TELAH MENERAPKAN PRINSIP “VACARIOUS LIABILITY” BUKAN PRINSIP “CRIMINAL LIABILITY BASED ON FAULT”.

sangat strategis untuk segera diperjuangkan dan dipenuhi terutama bagi Negara berkembang, termasuk Indonesia, dibandingkan dengan hak sipil dengan politik.
Dengan kaitan ini penulis sependapat dengan pernyataan Robertson, yang antara lain menegaskan sebagai berikut :
“Civil and political rights may be fundamental, be they cannot be enjoyed on an empty stomach. Talk to holocaust survivors, and they will tell you that racial discrimination, slavery and loss of liberty were not they immediate concern....., but rather an aching and allenveloping hunger. Of course, starvation was inflicted as a consequence of an inhuman racist policy, but it endangered their right to life more directly than depriving them of civil liberties”. 12
Sejalan dengan perkembangan pendapat tentang hak ekonomi dan social diatas, di dalam bagian menimbang Undang-undang Nomor 20 tahun 2001 yang merubah Undang-undang Nomor 31 tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi telah dinyatakan secara tegas bahwa tindak pidana korupsi merupakan pelanggaran atas hak ekonomi dan sosial rakyat Indonesia. Dengan pernyataan dalam bagian menimbang tersebut maka status hukum tindak pidana korupsi di Indonesia setara dengan pelanggaran HAM berat lainnya sebagaimana diatur dalam Undang-undang Nomor 26 tahun 2000 tentang Pengadilan HAM.

WUJUD HUBUNGAN NEGARA DAN RAKYAT DALAM KONTEKS PERLINDUNGAN HAM

Wujud hubungan negara dan rakyatnya dalam konteks perlindungan HAM di Indonesia sudah seharusnya pertama-tama, mengidentifikasi masalah hokum apa saja yang muncul sebagai akibat pengeseran filosofi ekonomi-terkendali menuju kepada filosofi ekonomi-pasar; dan kedua, bagaimanakah sikap politik pemerintah terhadap pengeseran filosofi tersebut, dan ketiga, perlu dicermati, konsekwensi- konsekwensi sosial ekonomi dan hukum jika pilihan kebijakan pemerintah jatuh pada salah satu dari kedua filosofi ekonomi tersebut, dan keempat, sejauh manakah pemerintah dapat dan hukum jika pilihan kebijakan pemerintah jatuh pada salah satu dari kedua filosofi ekonomi tersebut, dan kelima, sejauh manakah pemerintah dapat tetap memelihara keseimbangan antara kesejahteraan dan keadilan dalam masyarakat melalui pilihan-pilihan tersebut. Di dalam usaha untuk melaksanakan saran-saran tersebut diatas maka perlindungan hak ekonomi dan sosial seluruh rakyat Indonesia harus dijadikan tolok ukur yang paling sempurna untuk menguji keberhasilan pembangunan nasional dengan pilihan filosofi ekonomi nasional yang sudah ditetapkan.
-------------------------
12 GEOFFREY ROBERTSON, “CRIMES AGAINST HUMANITY”: THE STRUGGLE FOR GLOBAL JUSTICE”; 1999-2000;P. 157

Penulis berpendapat bahwa, pilihan filosofi ekonomi apapun yang akan diambil jika tidak didasari oleh “sense of belonging” dan “sense of responsibility” yang sangat kuat dari para pemimpin bangsa ini untuk tetap survive dari krisis multi dimensi saat ini disertai “sense of solidarity” sebagai “one nation”, maka semua pilihan tersebut akan kehilangan arah dan tujuan serta jauh dari cita-cita menciptakan masyarakat yang adil dan sejahtera dan sebagai bangsa terhormat dan dihormati.
Evaluasi atas pembangunan hukum sejak era reformasi terutama reformasi hukum yang berkaitan dengan pambaharuan di bidang ekonomi, keuangan dan perbankan masih belum dilandaskan kepada landasan filosofi ekonomi yang kuat. Hal ini disebabkan fundamental hukum ekonomi yang telah dijalin dalam peraturan perundang-undangan yang baru sangat rentan terhadap perubahan global dibidang ekonomi internasional. Sebagai contoh, perubahan Undang-undang Nomor 4 tahun 1998 yang draft RUU perubahannya telah selesai dirampungkan; dan penyusunan draft RUU tentang Restrukturisasi Perbankan sesungguhnya sudah dirampungkan pada awal tahun 2000 tetapi kemudian ditunda, dan dalam tahun anggaran 2003 mulai diajukan ke DPR RI.
Selain itu, hambatan-hambatan serius dalam implementasi Undang-undang Nomor 16 tahun 2002 tentang Yayasan.
Sebagai akhir dari uraian saya, dapat saya kemukakan bahwa, sejalan
dengan perkembangan globalisasi di bidang ekonomi dan implikasi yang sangat luas terutama terhadap negara berkembang, termasuk Indonesia, maka sesungguhnya, Indonesia termasuk “vulnerable state”. Dengan kata lain, diskusi mengenai hubungan NEGARA dan RAKYAT dalam konteks perlindungan HAM haruslah ditafsirkan dalam kerangka perlindungan hak ekonomi dan sosial, bukan hak ekslusif kelompok pelaku bisnis tertentu atau bukan semata-mata masalah perlindungan hak-hak sipil dan hak politik.

Oleh: PROF. DR. ROMLI ATMASASMITA, S.H., LL.M 2

KEKERASAN PADA ANAK

2008-12-12T19:57:00.000-08:00

Abstract
Constatation of torture on child as a crime in the legislation, either in general or specific legislation, basically have been sufficient. The constatation in fact are functional as an indirect protection upon child as victim of torture. The protection on child somehow still need other kind of instruments which may be satisfactory for those victim of torture. Beside, the constatation of torture as a crime contains the intens to prevent crime through the using criminal law. The prevention of torture through non-penal policy seems had been constated by legislative, eventough unexplicitely stated as comprehensive criminal prevention.

Kata kunci : kekerasan terhadap anak, perlindungan, kebijakan penal

PENDAHULUAN

Selama tiga dasawarsa, masalah anak, baik sebagai pelaku maupun korban kejahatan (kekerasan) dapat dikatakan kurang mendapat perhatian dari penguasa.

Sebagai pelaku kejahatan (kekerasan), melalui berbagai kegiatan ilmiah, sudah sering diusulkan agar penguasa (pembuat UU) menyusun kebijakan yang memberikan perlindungan anak. Baru sepuluh yang tahun yang lalu penguasa menetapkan UU No. 3 Tahun 1997 tentang “Pengadilan Anak”. Di samping perlunya perlindungan hukum bagi anak pelaku kejahatan (kekerasan), juga perlu adanya upaya perlindungan hukum bagi anak korban kejahatan (kekerasan).

Empat tahun yang lalu penguasa telah menegesahkan UU No. 23 Tahun 2002 tentang “Perlindungan Anak” dan dua tahun kemudian lahir juga UU No. 23 Tahun 2004 tentang “Pencegahan Kekerasan Dalam Rumah Tangga” (UU KDRT).

Potret kekerasan terhadap anak sebenarnya bukan monopoli masyarakat di era reformasi saja, melainkan sudah sejak era sebelumnya. Masyarakat mungkin masih ingat kasus “Ari Hanggara”. Dalam kasus tersebut Ari Hanggara menjadi korban kekerasan (penganiayaan) yang mengakibatkan kematian dari kedua orang-tuanya. Akhir-akhir ini, katakanlah selama lima tahun terakhir, masyarakat sering disuguhi berita maupun gambar (visualisasi) kekerasan terhadap anak, baik oleh anggota keluarganya sendiri maupun oleh orang diluar keluarganya.

Penelitian tentang “Anak Yang Dilacurkan di Surakarta dan Indramayu” yang dilakukan oleh Tim Peneliti dengan Koordinator Retno Setyowati (PPKUNS)1, menunjukan adanya eksploaitasi seksual terhadap anak.

Di Kabupaten Sukoharjo, dari tahun 2004 – Februari 2006, ada 7 kasus kekerasan pada anak, yang terdiri dari 1 kasus perkosaan (285 KUHP), 4 kasus yang pelanggaran Pasal 81, dan 1 kasus pelanggaran Pasal 82 UU Perlindungan Anak.

Kasus-kasus tersebut di atas hanyalah sebagian dari ratusan kasus yang pernah terjadi dan hal itu merupakan fenomena “gunung es” terhadap pada anak yang hingga kini masih belum juga tercairkan. Di Jakarta, perkosaan terhadap anak juga bukan hal langka.

LBH Apik Jakarta dalam laporan akhir tahunnya menyebutkan, dari 239 kasus kekerasan seksual yang terjadi pada Januari–Oktober 2003, sekitar 50 persen di antaranya menimpa anak-anak. Data itu mencakup kasus perkosaan, sodomi, paedofilia, percabulan, dan pelecehan seksual. Sementara itu, dari 32 kasus kekerasan seksual yang terjadi bulan April 2002, 28 kasus atau 87,5 persen di antaranya terjadi pada anak di bawah umur.

Realitasnya, kekerasan seksual terhadap anak bisa jadi jauh lebih tinggi dari angka di atas. Harus diingat, perkosaan adalah hal yang sensitif, sulit diungkapkan atau dibuktikan. Tak ubahnya gunung es yang dari permukaan air seringkali hanya terlihat puncaknya, data kasus perkosaan yang tercatat barangkali hanya mewakili sebagian kecil dari realitas yang sesungguhnya.

Kekerasan seksual pada anak seringkali meninggalkan bekas traumatis yang sulit dihilangkan. Demikian dikemukakan Seto Mulyadi, Ketua Komisi Nasional Perlindungan Anak (Komnas PA).2

Persoalannya adalah sejauhmana hukum atau perundang-undangan Indonesia, termasuk kedua UU di atas, mengapresiasi terhadap fenomena tersebut, baik terhadap perbuatan, pelaku maupun anak sebagai korban kekerasan.

----------------

1 Retno Setyowati, 2004, Anak Yang Dilacurkan di Surakarta dan Indramayu, UNICEF.
2 Sinar Harapan, Selasa , 31 Desember 2004.

BENTUK KEKERASAN PADA ANAK

Bentuk kekerasan terhadap anak tentunya tidak hanya berupa kekerasan fisik saja, seperti penganiayaan, pembunuhan, maupun perkosaan, melainkan juga kekerasan non fisik, seperti kekerasan ekonomi, psikis, maupun kekerasan religi.

Pembuat UU, melalui perundang-undangan (hukum positif), seperti Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP), UU Perlindungan Anak, dan UU Pencegagahan Kekerasan Dalam Rumah Tangga (UU KDRT), meski tidak menyebutkan secara khusus ruang lingkup kekerasan terhadap anak, telah menetapkan beberapa bentuk kekerasan terhadap anak sebagai tindak pidana, yaitu : mencakup kekerasan fisik, psikis, dan seksual.

Beberapa bentuk kekerasan dalam UU Perlidnungan Anak dan UU KDRT sebenarnya merupakan adopsi, kompilasi atau reformulasi dari beberapa bentuk kekerasan yang sudah diatur dalam berbagai perundang-undangan sebelum, seperti KUHP, UU Narkotika, maupun UU Ketenagakerjaan. Khususnya UU KDRT, dalam penjelasan umumnya disebutkan antara lain : “……. Oleh karena itu, diperlukan pengaturan tentang tindak pidana kekerasan dalam rumah tangga secara tersendiri karena mempunyai kekhasan, walaupun secara umum didalam Kitab Undangundang Hukum Pidan atelah diatur mengenai penganiayaan dan kesusilaan serta penelantaran anak yang perlu diberi nafkah dan kehidupan”.

Berikut hendak dikemukakan beberapa bentuk perbuatan (tindak pidana) kekerasan terhadap anak yang ditetapkan dalam KUHP, UU Perlindungan Anak, dan UU KDRT.

Dalam KUHP ada beberapa tindak pidana, bahkan ada yang secara eksplisit disebutkan sebagai kekerasan terhadap anak, yaitu :
(1) Tindak pidana (kejahatan) terhadap asal-usul dan perkawinan, yaitu melakukan pengakuan anak palsu (Pasal 278);
(2) Kejahatan yang melanggar kesusilaan, seperti menawarkan, memberikan, untuk terus menerus atau sementara waktu, menyerahkan atau memperlihatkan tulisan, gambaran atau benda yang amelanggar kesusilaan, maupun alat untuk mencegah atau menggugurkan kehamilan kepada seorang yang belum dewasa (Pasal 283), bersetubuh dengan wanita yang diketahui belum berumur lima belas tahun di luar perkawinan (Pasal 287), melakukan perbuatan atau membiarkan dilakukan perbuatan cabul terhadap orang yang belum berumur lima beas tahun (Pasal 290), melakukan perbuatan cabul terhadap anak kandung, anak tiri, anak angkat, anak di bawah pengawasan, pemeliharaan, pendidikan, atau penjagaannya, yang belum dewasa (Pasal 294), menyebabkan atau memudahkan dilakukannya perbuatan cabul oleh anak kandung, anak tiri, anak angkat, anak di bawah pengawasan, pemeliharaan, pendidikan, atau penjagaannya, yang belum dewasa dengan orang lain (Pasal 295), melakukan perdagangan anak (Pasal 297), membikin mabuk terhadap anak (Pasal 300), memberi atau menyerahkan seorang anak yang ada di bawah kekuasaannya kepada orang lain untuk melakukan pengemisan atau pekerjaan yang berbahaya atau pekerjaan yang dapat merusak kesehatannya (Pasal 301);
(3) Kejahatan terhadap kemerdekaan orang, seperti menarik orang yang belum cukup umum dari kekuasaan yang menurut UU ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang lain (Pasal 330), menyembunyikan orang yang belum dewasa (Pasal 331), melarikan wanita yang belum dewasa tanpa dikehendaki orang tuanya atau walinya, tetapi disetujui oleh wanita itu (Pasal 332);
(4) Kejahatan terhadap nyawa, seperti merampas nyawa (pembunuhan) anak sendiri yang baru lahir (Pasal 341 dan 342);
(5) Kejahatan penganiayaan terhadap anaknya sendiri (Pasal 351-356).

Berbagai bentuk kejahatan (kekerasan) terhadap anak dalam KUHP tersebut merupakan bentuk khusus dari kejahatan dalam KUHP yang mempunyai konsekuensi khusus pula. Sementara kejahatan lainnya yang tidak disebutkan secara tegas bahwa korbannya anak, konsekuensinya sama dengan kejahatan yang korbanya bukan anak. Jadi, selain yang disebutkan di atas, masih dimungkinkan adanya kejahatan-kejahatan (kekerarasan terhadap anak. Misalnya, pembunuhan terhadap anak, dll. Berikutnya hendak dikemukakan berbagai bentuk kekerasan terhadap anak yang ditetapkan sebagai tindak pidana sebagaimana diatur dalam UU Perlindungan Anak.

Seperti dikemukakan di atas, bahwa ada beberapa bentuk kekerasan terhadap anak, yaitu kekerasan fisik, psikis, dan seksual. Bentukbentuk kekerasan terhadap anak tersebut dijabarkan ke dalam berbagai tindak pidana, seperti diatur dalam Pasal 77 s/d Pasal 89. Berbagai bentuk tindak pidana kekerasan pada anak dalam UU Perlindungan Anak adalah sebagai berikut :
(1) diskriminasi terhadap anak yang mengakibatkan anak mengalami kerugian materiil maupun moril sehingga menghambat fungsi sosialnya (Pasal 77);
(2) penelantaran terhadap anak yang mengakibatkan anak mengalami sakit atau penderitaan fisk, mental, maupun sosial (Pasal 77);
(3) membiarkan anak dalam situasi darurat, seperti dalam pengusian, kerusuhan, bencana alam, dan/atau dalam situasi konflik bersengjata (Pasal 78);
(4) membiarkan anak yang berhadapan dengan hukum, anak dari kelompok minoritas dan terisolasi, anak tereksploitasi secara ekonomi dan/atau seksual, anak yang diperdagangkan, anak yang menjadi korban penyalahgunaan narkotika, alkhohol, psikotropika, dan zat adiktif lainya (napza), anak korban penculikan, anak korban perdagangan, padahal anak tersebut memrlukan pertolongan dan harus dibantu (Pasal 78);
(5) pengangkatan anak yang tidak sesuai dengan Pasal 39 (Pasal 79);
(6) melakukan kekejaman, kekerasan atau penganiayaan terhadap anak (Pasal 80);
(7) melakukan kekerasan terhadap anak untuk melakukan persetubuhan (Pasal 81);
(8) melakukan kekerasan, memaksa, melakukan tipu muslihat, serangkaian kebohongan, atau membujuk anak untuk melakukan atau membiarkan perbuatan cabul (Pasal 82);
(9) memperdagangkan, menjual, atau menculik anak untuk diri sendiri atau untuk dijual (Pasal 83);
(10) melakukan transplantasi organ dan/atau jaringan tubuh anak untuk pihak lain dengan maksud untuk menguntungkan diri sendiri atau orang lain, secara melawan hukum (Pasal 84);
(11) melakukan jual beli organ tubuh dan/atau jaringan tubuh anak (Pasal 85);
(12) melakukan pengambilan organ tubuh dan/atau jaringan tubuh anak, tanpa memperhatikan kesehatan anak, atau penelitian kesehatan yang menggunakan anak sebagai objeknya tanpa mengutamakan kepentingan yang terbaik bagi anak, secara melawan hukum (Pasal 85);
(13) membujuk anak untuk memilih agama lain dengan menggunakan tipu muslihat atau serangkaian kebohongan (Pasal 86);
(14) merekrut atau memperalat anak untuk kepentingan militer atau penyalahgunaan dalam kegiatan politik atau pelibatan dalam sengketa bersenjata, kerusuhan social, peristiwa yang mengandung kekerasan, atau dalam peperangan, secara melawan hukum (Pasal 87);
(15) mengeksploitasi ekonomi dan seksual anak dengan maksud untuk menguntungkan diri sendiri atau orang lain (Pasal 88);
(16) menempatkan, membiarkan, melibatkan, menuruh melibatkan anak dalam penyalahgunaan produksi atau distribusi narkotika, psikotropika, alkhohol, dan/atau zat adiktif lainya (napza) (Pasal 89).

Selanjutnya adalah berbagai bentuk kekerasan pada anak yang diatur dalam UU KDRT. Berbagai bentuk kekerasan yang ditetapkan sebagai tindak pidana kekerasan dalam rumah tangga dalam UU KDRT adalah sebagai berikut :
(1) melakukan kekerasan fisik dalam rumah tangga (Pasal 44);
(2) melakukan kekerasan psikis dalam rumah tangga (Pasal 45);
(3) melakukan kekerasan seksual (Pasal 46-48); dan
(4) menelantarkan orang lain dalam lingkup rumah tangga (Pasal 49).

Bentuk-bentuk kekerasan tersebut memang tidak secara khusus ditujukan kepada anak, namun yang jelas kekerasan itu dapat mengenai anak, karena dalam keluarga dimungkinkan ada penghuni yang masih anak. Beberapa bentuk perbuatan kekerasan dalam UU Perlindungan Anak dan UU KDRT sebenarnya sudah diatur atau ditetapkan oleh KUHP. Kedua UU tersebut pada dasarnya hanya menetapan kembali (reformulasi/rekriminalisasi) dengan memberi nama baru dan/atau meningkatkan ancaman sanksi pidana.

KEBIJAKAN KRIMINAL TERHADAP KEKERASAN PADA ANAK

Kebijakan kriminal, menurut Sudarto,3 yang mengunakan istilah politik
kriminal, adalah suatu usaha yang rasional dari masyarakat dalam menanggulangi kejahatan. Definisi ini, menurut Barda Nawawi Arief,4 diambil dari definisi Marc Ancel yang merumuskan criminal policy sebagai “the rational organization of the control of crime by society”.

Pada kesempatan lain Sudarto5 pernah mengemukakan tiga pengertian tentang kebijakan kriminal, yaitu :
(1) dalam arti sempit, yaitu keseluruhan asas dan metode yang menjadi dasar reaksi terhadap pe-langgaran hukum yang berupa pidana;
(2) dalam arti luas, yaitu keseluruhan fungsi dari aparatur penegak hukum, termasuk di dalamnya cara kerja dari pengadilan dan polisi;
(3) dalam arti paling luas, yaitu keseluruhan ke-bijakan, yang dilakukan melalui perundang-undangan dan badan-badan resmi, yang bertujuan untuk menegakkan norma-norma sentral dari masyarakat.

G. Peter Hoefnagels6 mengemukakan, bahwa ilmu pengetahuan kebijakan kriminal merupakan ilmu pengetahuan penanggulangan kejahatan. Selanjutnya dengan mendasarkan pada pendapat Marc Ancel, ia mengemukakan, bahwa : “criminal policy is the rational organization of the soscial reaction to crime”. Hoefnagels juga mengenmukakan, bahwa kebijakan kriminal sebagai ilmu pengetahuan kebijakan adalah bagian dari kebijakan yang lebih besar, yaitu kebijakan penegakan hukum. Sementara itu, kebijakan penegakan hukum merupakan bagian dari kebijakan sosial.7

Kebijakan criminal atau upaya penanggulangan kejahatan pada hakikatnya merupakan bagian integral dari upaya perlindungan masyarakat (social defence) dan upaya mencapai kesejahteraan masyarakat (social welfare). Oleh karena itu dapat dikatakan, bahwa tujuan akhir atau tujuan utama dari kebijakan kriminal ialah perlindungan masyarakat untuk mencapai kesejahteraan masyarakat. Dengan demikian dapatlah dikatakan, bahwa kebijakan kriminal pada hakikatnya merupakan bagian integral dari kebijakan sosial, yaitu usaha yang rasional untuk mencapai kesejahteraan masyarakat.

Sebagai usaha penanggulangan kejahatan, kebijakan kriminal dapat mengejawantah dalam berbagai bentuk. Pertama, yakni bersifat represif yang menggunakan sarana penal, yang sering disebut sebagai sistem

-------------------
3 Sudarto, 1977, Hukum dan Hukumm Pidana, BAndung: Alumni, hal. 38.
4 Barda Nawawi Arief, 1996, Bunga Rampai Kebijakan Hukum Pidana, Bandung: Citra Aditya Bakti, hal. 2.
5 Sudarto, 1981,, Kapita Selekta Hukum Pidana, Bandung: Alumni, hal. 113.
6 G.P. Hoefnagels, 1973, The Other Side of Criminology, Deventer, Holland: Kluwer, hal. 57.
7 Ibid,
peradilan pidana (criminal justice sistem. Dalam hal ini secara luas sebenarnya mencakup pula proses kriminalisasi. Kedua, yakni berupa usaha-usaha prevention without punishment (tanpa menggunakan sarana penal), dan yang ketiga, adalah pendayagunaan usaha-usaha pembentukan opini masyarakat tentang kejahatan dan sosialisasi hukum melalui mass media secara luas.8

Dikaitkan dengan kejahatan (kekerasan) terhadap anak, kebijakan kriminal di sini dapat dimaksudkan sebagai usaha yang rasional dalam menanggulangi kekerasan pada anak. Dengan demikian, upaya penanggulangan kekerasan pada anak pada dasarnya merupakan bagian dari upaya perlindungan anak dalam mewujudkan kesejahteraan anak. Apabila mendasarkan pada pemikiran di atas, maka usaha penanggulangan kekerasana pada anak dapat dilakukan dengan menggunakan sarana penal (hukum pidana) maupun non-penal (non hukum pidana). Penanggulangan kekerasan pada anak dengan hokum pidana dapat dilakukan melalui beberapa tahap, yaitu tahap formulasi, aplikasi, dan tahap eksekusi.9

Dalam tahap formulasi, pembuat UU menetapan perbuatan perbuatan kekerasan pada anak sebagai tindak pidana, artinya bahwa perbuatan-perbuatan kekerasan pada anak oleh pembuat UU diberi sanksi pidana. Pemberian sanksi pidana ini masih bersifat abstrak. Pemberian pidana yang lebih konkret ada pada tahap aplikasi, yaitu oleh badan peradilan. Sementara itu, pemberian pidana yang benar-benar konkret adalah pada tahap eksekusi, yaitu oleh badan eksekusi, misalnya pidana penjara oleh Lembaga Pemasyarakat.

Pemberian pidana secara akbstrak, yaitu penetapan perbuatan kekerasan pada anak sebagai tindak pidana, telah dilakukan pembuat UU ke dalam beberapa pasal KUHP, UU Perlindungan Anak dan UU KDRT, seperti telah disebutkan di atas. Pemberian sanksi pidana, baik secara abstrak maupun yang konkret, diharapkan dapat memberikan efek pencegah terhadap pelaku maupun pelaku potensial.

Di samping penanggulangan kekerasan pada anak dengan sarana hukum pidana, pembuat UU juga telah menetapan beberapa kebijakan yang dapat dinilai sebagai upaya penanggulangan kekerasan pada anak dengan sarana non hukum pidana.

Dalam UU Perlindungan Anak, kebijakan penangulangan kekerasan pada anak, dapat diidentifaksi pada bagian upaya perlindungan anak, yaitu mencakup :

---------------
8 Ibid, hal. 56. Lihat juga Muladi dan Barda Nawawi Arief, 1992, Bunga Rampai Hukum Pidana, Bandung: Alumni, hal. 48.
9 Lihat Sudarto, 1983, Hukum Pidana dan Perkembangan Masyarakat, Bandung: Alumni, hal. 57 dan Barda Nawawi Arief, Masalah Pemidanaan Sehubungan dengan Perkembangan Delikdelik Khusus dalam MAsyarakat Modern, Jakarta: BPHN, hal. 127.
(1) Diwajibkannya ijin penelitian kesehatan yang menggunakan anak sebagai objek penelitian kepada orang tua dan harus mengutamakan kepentingan yang terbaik bagi anak (Pasal 47);
(2) Diwajibkannya bagi pihak sekolah (lembaga pendidikan) untuk memberikan perlindungan terhadap anak di dalam dan di lingkungan sekolah dari tindakan kekerasan yang dilakukan oleh guru, pengelola sekolah atau teman-temannya di dalam sekolah yang bersangkutan, atau lembaga pendidikan lainnya (Pasal 54);
(3) Diwajibkannya bagi pemerinyah untuk menyelenggarakan pemeliharaan dan perawatan anak terlantar, baik dalam lembaga maupun di luar lembaga (Pasal 55);
(4) Penyebarluasan dan/atau sosialisasi ketentuan peraturan perundang-undangan yang berkaitan dengan perlindungan anak yang dieksploitasi secara ekonomi dan/atau seksual, dan pelibatan berbagai instansi pemerintah, perusahaan, serikat pekerja, lembaga swadaya masyarakat, dan masyarakat dalam penghapusan eksploitasi terhadap anak secara ekonomi dan/atau seksual (Pasal 66);
(5) Penyebarluasan dan sosialisasi ketentuan peraturan perundangundangan yang melindungi anak korban tindak kekerasan (Pasal 69).

Upaya pencegahan kekerasan pada anak dengan sarana nonpenal, dalam UU KDRT, disebutkan : “Pemerintah bertanggung jawab dalam upaya
pencegahan kekerasan dalam rumah tangga” (Pasal 11). Upaya pencegahan
tersebut adalah :
(a) merumuskan kebijakan tentang penghapusan kekerasan dalam rumah tangga;
(b) menyelenggarakan komunikasi, informasi, dan edukasi tentang kekerasan dalam rumah tangga;
(c) menyelenggarakan sosialisasi dan advokasi tentang kekerasan dalam rumah tangga (Pasal 12).

PERLINDUNGAN ANAK KORBAN KEKERASAN

Perlindungan korban (tentunya termasuk anak) kejahatan (kekerasan) dapat mencakup bentuk perlindungan yang bersifat abstrak (tidak langsung) maupun yang konkret (langsung). Perlindungan yang abstrak pada dasarnya merupakan bentuk perlindungan yang hanya bisa dinikmati atau dirasakan secara emosional (psikis), seperti rasa puas (kepuasan). Sementara itu, perlindungan yang kongkret pada dasarnya merupakan bentuk perlindungan yang dapat dinikmati secara nyata, seperti pemberian yang berupa atau bersifat materii maupun non-materi. Pemberian yang bersifat materi dapat berupa pemberian kompensasi atau restitusi, pembebeasan beaya hidup atau pendidikan. Pemberian perlindungan yang bersifat non-materi dapat berupa pembebasan dari ancaman, dari pemberitaan yang merendahkan martabat kemanusiaan.

Perlindungan terhadaap anak korban kejahatan (kekerasan) dapat dilakukan melalui hukum, baik hukum administrasi, perdata, maupun pidana. Penetapan tindak pidana kekerasan pada anak dan upaya penanggulangan kekerasan pada anak dengan hukum, melalui berbagai tahap, sebenarnya terkandung pula upaya perlindungan bagi anak korban kekerasan, meski masih bersifat abstrak atau tidak langsung. Namun, dapat dikatakan bahwa dewasa ini, pemberian perlindungan korban kejahatan oleh hukum pidana masih belum menampakan pola yang jelas.10

Sistem peradilan pidana, baik hukum pidana positif maupun penerapannya pada dasarnya lebih banyak memberikan perlindungan yang abstrak (tindak langsung). Adanya perumusan (penetapan) perbuatan kekerasan terhadap anak sebagai tindak pidana (dengan sanksi pidana) dalam peraturan perundang-undangan pada hakikatnya merupakan pemberian perlindungan “in abstracto”, secara tidak langsung, terhadap anak korban kejahatan (kekerasan).11

Dikatakan demikian, karena tindak pidana dalam hukum positif tidak dianggap sebagai perbuatan menyerang/melanggar kepentingan hukum seseorang (korban) secara pribadi dan kongkret, tetapi hanya dianggap sebagai pelanggaran “norma/tertib hukum in abstracto”. Konsekuensinya, perlindungan korbanpun tidak secar langsung, tapi hanya secara tidak langsung (in abstracto). Dengan kata lain, sistem sanksi dan pertanggungjawaban pidana tidak ditujukan pada perlindungan korban secara langsung dan kongkret, tetapi hanya perlindungan korban secara tidak langsung dan abstrak. Dengan demikian, pertanggungjawaban pidana oleh perlaku kejahatan (kekerasan) bukanlah pertanggungjawaban pidana terhadap kerugian/penderiataan korban secara langsung dan konkret, tetapi lebih merupakan pertanggungjawaban yang bersifat pribadi/individual.12

Dalam pertanggungjawaban pidana yang bersifat pribadi/individual pada dasarnya juga terkandung adanya perlindungan korban kejahatan secara tidak langsung, dan bahkan terhadap calon-calon korban atau korban potensial. Pemberian pidana, baik secara abstrak (in abstracto) maupun secara konkret (in concreto) oleh badan (lembaga) yang berwenang, misalnya pidana mati, penjara maupun pidana denda, dapat memberikan rasa puas bagi korban dan rasa aman (tenang) bagi korban potensial. Pemberian pidana kepada pelaku kejahatan (kekerasan) memang belum bisa memberikan rasa keadilan yang sempurna. Lebih-lebih apabila korban menderita kerugian secara materiil maupun secara fisik.
----------
10 Muladi, 1992, Perlindungan Korban Melalui Proses Pemidaaan, dalam Muladi dan Barda Nawawi Arief, Bungan Rampai Hukum Pidana, Bandung: Citra Aditya hal. 87.
11 Lihat Barda Nawawi Arief, Perlindungan Korban Kejahatan dalam proses Peradilan Pidana, Makalah Seminar Nasional “Perlindungan HAM dalam Proses Peradilan Pidana” (Upaya Pembaharuan KUHAP), Fakultas Hukum UMS, 17 Juli 1997, hal 2.
12 Ibid, hal. 3

Studi yang pernah dilakukan oleh Dr.Iswanto,S.H.13 tentang “Perlindungan Korban Akibat Kecelakaan Lalulintas Jalan Raya” menunjukkan bahwa perlindungan hukum terhadap korban, yang bersifat abstrak, masih jauh dari rasa keadilan. Pemberian ganti rugi (kompensasi) dari pelaku melalui proses alternatif (proses di luar peradilan) justri dinilai lebih bermanfaat dan berkeadilan, serta dalam menyelesaikan persoalan yang timbul akibat dari kecelakaan tersebut.

Di samping memberikan perlindungan secara tidak langsung, hukum pidana positif, dalam hal-hal tertentu, juga memberikan perlindungan secara langsung. Dalam Pasal 14c KUHP ditetapkan bahwa “dalam hal hakim menjatuhkan pidana bersyarat (Pasal 14a), hakim dapat dapat menetapkan syarat khusus bagi terpidana, yaitu “mengganti semua atau sebagian kerugian” yang ditimbulkan oleh perbuatannya dalam waktu yang lebih pendek dari masa percobaannya”.

Perlindungan yang langsung ini, di samping jarang diterapkan, masih mengandung banyak kelemahan, yaitu :
(1) ganti kerugian tidak dapat diberikan secara mandiri, artinya bahwa ganti kerugian hanya dapat diberikan apabila hakim menjatuhkan pidana bersyarat;
(2) pidana bersyarat hanya berkedudukan sebagai pengganti dari pidana pokok yang dijatuhkan hakim yang berupa pidana penjara paling lama satu tahun atau pidana kurungan;
(3) pemberian ganti kerugian hanya bersifat fakultatif, bukan bersifat imperatif. Jadi, pemberian ganti kerugian tidak selalu ada, meski hakim menjatuhkan pidana bersyarat.

Dalam KUHAP, Pasal 98-101, diatur tentang kemungkinan penggabungan perkara gugatan ganti kerugian (perdata) ke dalam perkara pidana. Ketentuan ini dapat dikatakan memberikan perlindungan korban kejahatan dalam mempermudah perolehan ganti kerugian, namun model ini juga mempersempit ruang gerak korban sendiri. Dalam penggabungan perkara ini, berakhirnya putusan pidan berarti juga berakhirnya putusan perdata. Jadi, apabila dalam perkara pidana tidak ada upaya hukum, banding misalnya, maka putusan perdata harus mengikuti putusan pidana. Artinya, pihak penggugat yang menitipkan perkara kepada Jaksa tidak dapat melakukan upaya hukum, meski putusan atas tuntutan ganti kerugiannya tidak memuaskan.

-------------------
13 Iswanto, 1995, Perlindungan Korban Akibat Kecelakaan Lalu-lintas Jalan Raya, Disertasi, Tidak dipublikasikan, Yogyakarta: UGM, hal. 273.

Upaya perlindungan anak korban kekerasan baru mulai mendapat perhatian penguasa, secara lebih komprehensif, sejak ditetapkannya UU Perlindungan Anak14, meski perlindungan itu masih memerlukan instrumen hukum lainnya guna mengoperasionalkan perlindungan tersebut.

Di samping adanya perlindungan yang bersifat abstrak (secara tidak langsung) melalui pemberian sanksi pidana kepada pelaku kekerasan terhadap anak, UU Perlindungan Anak juga menetapkan beberapa bentuk perlindungan yang lain terhadap anak korban kekerasan. Pasal 17 ayat (2) yang berbunyi : “Setiap anak yang menjadi korban atau pelaku kekerasan seksual atau yang berhadapan dengan hukum berhak dirahasiakan”. Kemudian dalam Pasal 18 disebutkan : “Setiap anak yang menjadi korban atau pelaku tindak pidana berhak memperoleh bantuan hukum dan bantuan lainnya”.

Bentuk perlindungan yang diberikan oleh UU (Pasal 17 ayat 2 dan Pasal 18) hanya berupa kerahasiaan si anak, bantuan hukum dan bantuan lain. Hanya sayang, bahwa makna kerahasiaan tersebut tidak ada penjelasan lebih lanjut.

Kemudian perlindungan yang berupa bantuan lainnya, dalam penjelasan Pasal 18, hanya disebutkan bahwa : “bantuan lainnya dalam ketentuan ini termasuk bantuan medik,, sosial, rehabilitasi, vokasional, dan pendidikan”. Dalam Bab IX tentang Penyelenggaraan Perlindungan ditetapkan beberapa bentuk perlidungan anak yang mencakup perlindungan agama, kesehatan, sosial, dan pendidikan. Dalam perlindungan tersebut tidak disebutkan secara khusus tentang perlindungan bagi anak korban kekerasan. Baru dalam bagian kelima (Pasal 59-71) diatur tentang perlindungan khusus, namun sayangnya dalam ketentuan ini juga ditegaskan tentang bentuk perlidungan khusus bagi anak korban kekerasan. Dalam ketentuan ini hanya ditetapkan tentang proses dan pihak yang bertanggungjawan atas perlindungan anak korban kekerasan. Misalnya, perlindungan anak korban tindak pidana (Pasal 64 ayat 3) hanya ditentukan prosesnya, yaitu melalui :
(1) upaya rehabilitasi, baik dalam lembaga maupun di luar lembaga;
(2) upaya perlindungan dari pemberitaan identitas melalui media massa dan menghindari labelisasi;
(3) pemberian jaminan keselamatan bagi saksi korban dan saksi ahli, baik fisik, mental maupun sosial; dan
(4) pemberian aksesibilitas untuk mendapatkan informasi mengenai perkembangan perkara.
--------------
14 Dalam penjelasan umum UU Perlindungan Anak, antara lain, disebutkan, bahwa “Meskipun UU No. 39 Tahun 1999 tentang HAM telah mencantumkan tentang hak anak, pelaksanaan keawajiban dan tanggungjawab orang tua, keluarga, masyarakarat, pemerintah dan negara, untuk memberikan perlindungan pada anak masih memerlukan suatu undang-undang mengenai perlindungan anak sebagai landasan yuridis bagi pelaksanaan kewajiban dan tanggungjawab tersebut. Dengan demikian, pembentukan UU ini didasarkan pada pertimbangan bahwa perlindungan anak dalam segala aspeknya”.
Kemudian juga dalam hal terjadi kekerasan yang berupa eksploitasi anak secara ekonomi dan/atau seksual (Pasal 66), perlindungan dilakukan melalui :
(1) penyebarluasan dan/atau sosialisasi ketentuan peraturan perundangundangan yang berkaitan dengan perlindungan anak yang dieksploitasi secara ekonomi dan/atau seksual;
(2) pemantauan, pelaporan, dan pemberian sanksi; dan
(3) pelibatan pemerintah dan masyarakat dalam penghapusan eksploitasi anak secara ekonomi dan/atau seksual.

Pihak yang bertanggung jawab dalam perlindungan tersebut, semuanya hanya ditentukan, yaitu pemerintah dan masyarakat. Perlindungan yang diberikan oleh UU ini pada dasarnya juga masih bersifat abstrak, tidak secara langsung dapat dinikmati oleh korban kekerasan. Artinya, bahwa korban kekerasan tidak memperoleh perlindungan yang berupa pemenuhan atas kerugian yang dideritanya. Adanya ketentuan tentang Komisi Perlindungan Anak (Pasal 74-76) juga belum menunjukkan adanya upaya pemberian perlindungan terhadap anak korban kekerasan, sebab komisi ini tentunya juga hanya tergantung dari ada tidaknya perlindungan yang yang berupa pemenuhan atas kerugian atau penderitaan anak korban kekerasan.

Selanjutnya dalam UU No. 23 Tahun 2004 tentang “Pencegahan Kekerasan Dalam Rumah Tangga” (UU KDRT), mengenai perlindungan korban KDRT, ditetapkan dalam Bab IV tentang “Hak-hak Korban”, Bab VI tentang “Perlindungan” dan Bab VII tentang “Pemulihan Korban”. Hak-hak, perlindungan maupun pemulihan korban, dalam UU KDRT, dimaksudkan untuk semua korban KDRT, tentunya termasuk perlindungan terhadap anak korban KDRT. Dalam UU KDRT, perlindungan anak korban kekerasan, juga tidak tidak berbeda dengan yang ditetapkan dalam UU Pelindungan Anak, namun UU KDRT dalam merumuskan perlindungan terhadap korban kekerasan lebih kongkret dan operable. Pemberian perlindungan terhadap anak korban kekerasan, khususnya yang berupa pemenuhan ganti kerugian, baik melalui pemberian kompensasi dan/atau restitusi seharusnya memperoleh perhatian dari pembuat kebijakan.

Mengenai komepnsasi dan restitusi, Stephen Schafer,15 dalam bukunya “The Victim and His Criminal”, mengemukakan 5 (lima) sistem pemberian kompensasi dan restuitusi kepada korban kejahatan, yaitu :
(1) ganti rugi yang bersifat perdata, diberikan melalui rooses hukum perdata, terpisah dengan proses hukum pidana;
(2) kompensasi yang bersifat kepedartaan, diberikan melalui proses pidana;
(3) restitusi yang bersifat perdata dan bercampur dengan sifat pidana, diberikan melalui proses pidana;
(4) kompensasi yang bersifat perdata, diberikan melalui proses pidana dan didukung oleh sumber-sumber penghasilan negara;
---------------
15 Stephen Schafer, 1968, The Victim and His Criminal, New York: Randam House, hal. 105.
(5) kompensasi yang bersifat netral diberikan melalui prosedur khusus.

Barda Nawawi Arief16 menjelaskan bahwa pada delik umum, hukum pidana positif Indonesia tidak mengenal ganti rugi, hanya untuk delik-delik tertentu ada jenis ganti rugi. Misalnya , “tindakan tata tertib” dalam tindak pidana ekonomi; pidana tambahan yang berupa pembayaran ganti rugi dalam tindak pidana korupsi. Sementara itu, ganti rugi dalam pidana bersyarat (Pasal 14c KUHP) tidak dapat disama kan dengan “denda kompensasi”, karena ganti rugi tersebut merupakan syarat untuk adanya pidana bersyarat yang dibebankan kepada terpidana. Berbagai bentuk ganti rugi tersebut bukan semata-mata diberikan untuk perlindunagn korban. Oleh karena itu perlu ada perhatian dari pembuat UU tentang pemberian perlindungan korban kejahatan (kekerasan) secara langsung. Pelindungan ini sangat diperlukan bagi korban kekerasan yang memang sangat memerlukan pemulihan kerugian, baik ekonomi maupun fisik, sementara korban tidak mampu.

Pemberian perlindungan korban kejahatan ini dapat dilakukan negara dengan pertimbangan bahwa negara gagal dalam melindungan warganya dari rasa aman. Dalam hal ini Barda Nawawi Arief17 mengemukakan, bahwa gagasan untuk memberikan kompensasi kepada korban kejahatan (kekerasan) oleh negara atau masyarakat perlu dikembangkan di Indonesia, meskipun hal itu masih tergantung dari kemampuan negara. Apabila tersangka (pelaku) saja mendapat perlindungan dan bantuan dari negara untuk memperoleh hak rehabilitasi, ganti rugi, dan bantuan hukum cuma-cuma, dalam hal-hal tertentu, maka wajar apabila korban juga mendapat perlindungan dari negara. Terlebih dilihat dari tujuan dan tanggungjawab negara untuk mewujudkan pemerataan keadilan sosial dan kesejahteraan umum.

Pemikiran tersebut sejalan dengan himbauan yang diberikan oleh Kongres PBB ke-7 dan Resolusi MU-PBB No. 40/34, butir 9, kepada negara-negara anggota, sebagai berikut : “Goverment should review their practices, regulations and law to consider restitution as an available sentencing option in criminal cases, in addition to other criminal sanctions”. Dalam butir berikutnya juga disampaikan, bahwa “Where public officials or other agents acting in official or quasi-official capacity have violated national criminal laws, the victim should receive restitute from the state whose officials or agents were responsible for the harm influented” Butir 11). Selanjutnya dalam butir 12 disebutkan: “When compensation is’nt fully available from the often or other sources, state should endeavor to provide compensation to:
(a) victims who have sustained significant bodily injure or impaiment of physical or mental healt as a res of serious crime;

------------
16 Barda Nawawi Arief, Perlindungan Korban ……, Ibid., hal. 7.
17 Ibid, hal. 12.

(b) the family, in particular dependents of persons have diet or become physically or mentally incapacitateda as a result of such victimization”.18

Seperti dikemukakan di atas, meski kedua UU tersebut sudah menetapkan berbagai bentuk perlindungan anak korban kekerasan, namun bentuk perlindungan yang bersifat langsung, baik dari negara ataupun dari pelaku kekerasan belum nampak secara jelas. Oleh karenanya perlu ditetapkan model pemberian perlindungan anak korban kekerasan baik dalam UU Perlindungan Anak maupun UU KDRT secara jelas dan tegas serta bersifat operable, sehingga dalam kehidupan selanjutnya anak koban kekerasan benar-benar mendapat jaminan hukum yang jelas.

PENUTUP

Penetapan perbuatan kekerasan pada anak sebagai tindak pidana melalui perundang-undangan, baik perundang-undangan pidana umum, maupun sektoral pada dasarnya sudah cukup memadahi. Penetapan ini sebenarnya sudah merupakan bentuk pemberian perlindungan secara tidak langsung (abstrak) terhadap anak korban kekerasan. Perlindungan ini tentunya masih memerlukan bentuk perlindungan lain yang lebih bisa dirasakan secara langsung oleh anak korban kekerasan. Di samping itu, penetapan perbuatan kekerasan sebagai tindak pidana juga terkandung upaya pencegahan dengan hukum pidana.

Upaya penannggulangan kekerasan dengan non hukum pidana juga sudah ditetapkan oleh pembuat UU, meski tidak secara tegas ditetapkan sebagai upaya pencegahan yang komprehensif.

Kebijakan yang berkaitan dengan kekerasan pada anak dalam kedua UU di atas, yakni UU Perlindungan Anak dan UU KDRT, masih perlu ditinjau ulang guna penyempurnaan, terutama mengenai pemberian perlindungan dan kebijakan pencegahan kekerasan pada anak dengan non-hukum pidana.

-------------
18 United Nations, Generall Asembly, 1993, Compilation o f International Instrument, Volume I. New York, hal. 383.

DAFTAR PUSTAKA

Hoefnagels, G.P., 1973, The Other Side of Criminology, Deventer-Holland: Kluwer.

Iswanto, 1995, Perlindungan Korban Akibat Kecelakaan Lalu-lintas Jalan Raya, Disertasi, Tidak dipublikasikan, Yogyakarta: UGM.

Muladi dan Barda Nawawi Arief, 1992, Bunga Rampai Hukum Pidana, Bandung: Citra Aditya Bakti.

Nawawi Arief, Barda,1982, Masalah Pemidanaan Sehubungan dengan Perkembangan Delik-delik Khusus dalam MAsyarakat Modern, Jakarta: BPHN.

————, 1996, Bunga Rampai Kebijakan Hukum Pidana, Bandung: Citra Aditya Bakti.

————, 1997, Perlindungan Korban Kejahatan dalam Proses Peradilan Pidana, Makalah Seminar Nasional “Perlindungan HAM dalam Proses Peradilan Pidana” (Upaya Pembaharuan KUHAP), Fakultas Hukum UMS, 17 Juli.

Setyowati, Retno, 2004, Anak Yang Dilacurkan di Surakarta dan Indramayu, UNICEF.

Sudarto, 1977, Hukum dan Hukumm Pidana, Bandung: Alumni.

————, 1981, Kapita Selekta Hukum Pidana, Bandung: Alumni.

————, 1983, Hukum Pidana dan Perkembangan Masyarakat, Bandung: Alumni.

Schafer, Stephen, 1968, The Victim and His Criminal, New York: Randam House, United Nations, Generall Asembly, 1993, Compilation of International Instrument, Volume I. New York

Perundang-undangan

Kitab Undang-undang Hukum Pidana.
Kitab Undang-undang Hukum Acara Pidana.
UU No. 3 Tahun 1997 tentang Pengadilan Anak.
UU No. 23 Tahun 2004 tentang Penghapusan Kekerasan Dalam Rumah Tangga.

TINJAUAN PERUNDANGAN-UNDANGAN

2008-12-12T19:56:00.003-08:00

A. LATAR BELAKANG
Trafficking terhadap perempuan dan anak merupakan pelanggaran terhadap hak asasi manusia, hak anak, hak azasi perempuan, hak azasi anak dan hak azasi pekerja/buruh yang memperlakukan korban seperti komoditi yang dibeli, dijual, dipindahkan dan dijual kembali. Gejala yang meluas ini sedang berkembang dan berubah dalam bentuk dan kompleksitasnya – yang tetap hanya kondisi yang serupa perbudakan terhadap manusia. Biasanya, trafficking dianggap sama dengan prostitusi, namun kenyataannya mencakup banyak bentuk lain dari kerja paksa.
Pengertian trafficking yang umumnya banyak dipakai, diambil dari “Protokol PBB untuk mencegah, menekan dan menghukum pelaku trafficking terhadap manusia, khususnya perempuan dan anak, pada bulan November tahun 2000 lalu. (Indonesia telah menandatangani protokol ini).
Perekrutan, pengangkutan, pemindahan, penyembunyian atau penerimaan seseorang, melalui penggunaan ancaman atau tekanan atau bentuk-bentuk lain dari kekerasan, penculikan, penipuan, kecurangan, penyalahgunaan kekuasaan atau posisi rentan atau memberi/menerima pembayaran atau memperoleh keuntungan sehingga mendapatkan persetujuan dari seseorang yang memegang kendali atas orang lain tersebut, untuk tujuan eksploitasi (khususnya eksploitasi tenaga kerja dan eksploitasi seksual)
Eksploitasi dapat meliputi, paling tidak, eksploitasi untuk melacurkan
orang lain atau bentuk-bentuk lain dari eksploitasi seksual, kerja atau
pelayanan paksa, perbudakan atau praktek-praktek yang serupa dengan perbudakan, penghambaan atau pengambilan organ-organ tubuh.
Faktor penting dalam pengertian di atas dalam konteksnya di Indonesia yaitu bahwa persetujuan tidak relevan jika terjadi penyalahgunaan kekuasaan atau posisi rentan, penipuan atau kecurangan. Terlebih lagi, karena meningkatnya perempuan dan anak-anak Indonesia yang mencari pekerjaan ke luar desa, kota atau bahkan ke luar negeri, pencegahan eksploitasi terhadap orang-orang yang secara ekonomi rentan seharusnya di prioritaskan.
Karena agen-agen dan sindikat trafficking sudah lebih terorganisir dan internasional, maka tanggapan terhadap masalah trafficking perlu lebih terorganisir dan internasional pula. Negera-negara perlu memperbaharui sistem hukumnya agar memungkinkan penuntutan terhadap para pelaku (traffickers) di satu sisi, serta kompensasi dan bantuan terhadap korban di sisi yang lain.
Dewasa ini, tidak ada definisi hukum tentang trafficking di dalam KUHP, juga tidak ada UU khusus tentang trafficking. Namun demikian, sejumlah UU yang ada dapat digunakan menuntut kasus-kasus trafficking, sejauh mengacu pada unsur-unsur criminal yang dilakukan pelaku trafficking terhadap korban. Makalah ini memetakan pasal-pasal dari hukum nasional yang dapat digunakan untuk memproses kasus-kasus trafficking dan kejahatan-kejahatan yang sejenis secara hukum. Makalah ini akan digunakan untuk dua tujuan:
1. Mengembangkan pedoman (guideline) bagi mereka yang tertarik untuk melakukan penuntutan kasus-kasus trafficking dengan menggunakan UU yang ada.
2. Mengembangkan rekomendasi untuk pembaharuan hukum Nasional utamanya KUHP agar supaya sejalan dengan instrumen-instrumen internasional yang ada termasuk konvensi-konvensi PBB di mana Indonesia ikut menandatanganinya.
Analisis untuk pengembangan makalah ini meliputi tinjauan (review) atas KUHP, KUHAP, UU No. 39/1999 tentang HAM, UU No. 26/2000 tentang Pengadilan HAM, PP No. 2/2002 dan PP No. 3/2002 tentang Peraturan Pelaksanaan UU No. 26/2000, UU No. 37/1999 tentang hubungan luar negeri, UU No. 24/2000 tentang Perjanjian Internasional, UU No. 02/2002 tentang Polri, UU No. 5/1991 tentang Kejaksaan RI, UU No. 31/1999 tentang pemberantasan tindak pidana korupsi, UU No. 1/2000 tentang Ratifikasi Konvensi ILO No. 182, UU No. 7/1984 tentang ratifikasi konvensi Penghapusan Segala Bentuk Diskriminasi Terhadap Perempuan, UU No. 1/1974 tentang perkawinan, UU No. 2/1989 tentang Sistem Pendidikan Nasional, UU No. 19/1992 tentang keimigrasian, UU No. 15/2002 tentang tindak pidana Pencucian Uang, UU No. 1/1979 tentang Ekstradisi, Keppres No. 36/1990 tentang ratifikasi konvensi hak anak, KEP-204/MEN/1999 tentang Penempatan Tenaga Kerja Indonesia Ke Luar Negeri, dan Perda DKI Jakarta No. 9/1993 tentang Pramuwisma.

B. PERUNDANG-UNDANGAN YANG KHUSUS TERKAIT DENGAN PENANGGULANGAN TRAFIKING:

Trafiking telah dikriminalisasikan dalam hukum Indonesia. trafiking, yang dinyatakan sebagai “perdagangan”, telah disebut secara eksplisit di dalam KUHP dan UU No. 39/1999 tentang HAM sebagai berikut :
1. Pasal 297 KUHP menyatakan bahwa “perdagangan perempuan (umur tidak disebutkan) dan perdagangan anak laki-laki yang belum cukup umur, diancam dengan pidana penjara paling lama enam tahun”.
2. UU No. 39/1999 tentang HAM pasal 65 menyatakan bahwa “Setiap anak berhak untuk memperoleh perlindungan dari kegiatan eksploitasi dan pelecehan seksual, penculikan, perdagangan anak, serta dari berbagai bentuk penyalahgunaan narkotika, psikotropika, dan zat adiktif lainnya”. Tapi tidak dicantumkan apa hukuman bagi pelanggar pasal ini dan/atau kaki tangannya.
Walaupun telah dinyatakan secara eksplisit, dan karenanya telah dikriminalisasikan, tidak ditemukan definisi resmi trafiking terkandung dalam pasal 297 KUHP dan UU HAM 39/1999, membuat pasal-pasal tersebut sulit digunakan dalam praktek. Di samping itu, pasal-pasal ini tidak menyediakan perlindungan bagi korban atau saksi-saksi lain, kompensasi untuk korban, serta aspek-aspek penting lain dalam peraturan penanggulangan trafiking yang direkomendasikan dalam standard-standard internasional.

C. KITAB UNDANG-UNDANG HUKUM PIDANA (KUHP)
1. Eksploitasi Seksual :
Sekalipun prostitusi bukan tindakan kriminal menurut KUHP, namun mendapatkan keuntungan dari memprostitusikan orang lain merupakan kriminal. Beberapa pasal KUHP yang berkaitan dengan pidana eksploitasi seksual terhadap perempuan dewasa dan anak (laki-laki atau perempuan) dapat digunakan untuk membawa kasus-kasus trafiking untuk tujuan ekploitasi seksual ke proses peradilan :
• Pasal 285 KUHP : diancam dengan pidana perkosaan dengan paling lama 12 tahun penjara barangsiapa dengan cara kekerasan atau ancaman kekerasan memaksa perempuan untuk bersetubuh dengan nya diluar perkawinan.
• Pasal 287 KUHP : diancam dengan pidana paling lama 9 tahun penjara barangsiapa bersetubuh dengan seorang wanita di luar pernikahan, padahal diketahui atau sepatutnya harus diduga bahwa umurnya belum 15 tahun, atau kalau umurnya tidak jelas, bahwa belum mampu dikawin.

Catatan : Penuntutan hanya atas pengaduan, kecuali jika umurnya wanita belum sampai 12 tahun atau jika ada salah satu hal tersebut pada pasal 291 dan pasal 294

• Pasal 288 KUHP : diancam dengan paling lama 4 tahun penjara, barangsiapa yang bersetubuh dengan seorang wanita di dalam pernikahan, yang diketahui atau sepatutnya harus diduga bahwa ia belum mampu dikawin, apabila perbuatan tersebut mengakibatkan luka-luka.
Catatan : Jika luka-luka tersebut cukup berat, dijatuhkan pidana penjara paling lama 12 tahun, dan jika mengakibatkan mati menjadi paling lama 12 tahun.

1 Tentang pasal 291 & pasal 294 lihat di halaman 3.

• Pasal 289 KUHP : barangsiapa dengan kekerasan atau ancaman kekerasan memaksa seseorang untuk melakukan atau membiarkan dilakukan perbuatan cabul, diancam dengan pidana penjara paling lama 9 tahun karena melakukan perbuatan yang menyerang kehormatan kesusilaan.
• Pasal 290 KUHP : Diancam paling lama 7 tahun penjara:
Ayat 2 : barangsiapa melakukan perbuatan cabul dengan seseorang padahal diketahui atau sepatutnya harus diduga, bahwa umurnya belum 15 tahun atau kalau umurnya tidak ternyata (tidak jelas), bahwa belum mampu kawin.
Ayat 3 : barang siapa membujuk seseorang yang diketahuinya atau sepatutnya harus diduga bahwa umurnya belum lima belas tahun atau kalau umurnya tidak jelas yang bersangkutan belum waktunya untuk dikawin, untuk melakukan atau membiarkan dilakukan perbuatan cabul, atau bersetubuh di luar perkawinan dengan orang lain.
Catatan: bila salah satu kejahatan sebagai mana diterangkan dalam pasal 290 mengakibatkan korban luka berat diancam dengan pidana penjara paling lama 12 tahun, dan bila mengakibatkan korban mati, diancam pidana paling lama 15 tahun (pasal 291).

• Pasal 292 KUHP : diancam dengan pidana penjara paling lama 5 tahun, terhadap orang yang cukup umur, yang melakukan perbuatan cabul dengan orang lain sama kelamin, yang diketahui atau sepatutnya harus diduga, bahwa belum cukup umur.
• Pasal 293 KUHP : (1) Barang siapa dengan memberi atau menjanjikan uang atau barang, menyalahgunakan pembawa yang timbul dari hubungan keadaan (kekuasaan), atau dengan penyesatan sengaja menggerakkan seorang yang belum dewasa dan baik tingkah lakunya untuk melakukan atau membiarkan dilakukan perbuatan cabul dengan dia, padahal dia diketahui atau patut diduga belum dewasa, diancam dengan pidana penjara paling lama lima tahun.

Catatan : (2) Penuntutan hanya dilakukan atas pengaduan orang yang terhadap dirinya dilakukan kejahatan itu.

• Pasal 294 KUHP : diancam dengan pidana penjara paling lama 7 tahun, barangsiapa melakukan perbuatan cabul dengan anaknya, anak tirinya, anak angkatnya, anak dibawah pengawasannya, yang belum cukup umur, atau dengan orang yang belum cukup umur yang pemeliharaannya, pendidikan atau penjagaannya diserahkan kepadanya ataupun dengan bujangnya atau bawahannya yang belum cukup umur. Diancam dedngan pidana yang sama, pejabat yang melakukan perbuatan cabul dengan orang yang karena jabatan adalah bawahannya, atau deengan orang yang penjagaannya dipercayakan atau diserahkan kepadanya. Juga diancam pidana yang sama, seorang pengurus, dokter, guru, pegawai, pengawas atau pesuruh dalam penjara, tempat pekerjaan negara, tempat pendidikan, rumah piatu, rumah sakit, rumah sakit ingatan atau lembaga sosial, yang melakukan perbuatan cabul dengan orang yang dimasukkan ke dalamnya.
• Pasal 295 ayat 1 KUHP : diancam dengan pidana 5 tahun penjara
Ke-1 : barangsiapa dengan sengaja menyebabkan atau memudahkan dilakukannya perbuatan cabul oleh anaknya, anak tirinya, anak angkatnya, atau anak di bawah pengawasannya yang belum dewasa, atau oleh orang yang belum dewasa yang pemeliharaannya, pendidikan atau penjagaannya diserahkan kepadanya, ataupun oleh bujangnya atau bawahannya yang belum cukup umur, dengan orang lain;
Ke-2 : Diancam dengan pidana penjara 4 tahun barang siapa dengan sengaja menghubungkan atau memudahkan perbuatan cabul, kecuali yang tersebut dalam butir 1 di atas., yang dilakukan oleh orang yang diketahuinya belum dewasa atau yang sepatutnya harus diduganya demikian, dengan orang lain.
Catatan : ayat 2 : Diancam dengan penjara 4 tahun + 1/3 jika kejahatan itu merupakan pencarian atau kebiasaannya.

• Pasal 296 KUHP : barangsiapa dengan sengaja menghubungkan atau memudahkan perbuatan cabul oleh orang lain dengan orang lain, dan menjadikannya sebagai pencarian atau kebiasaan, di ancam dengan pidana penjara paling lama satu tahun empat bulan atau denda paling banyak seribu rupiah.
• Pasal 297 KUHP : Perdagangan wanita (usia tidak dikhususkan) dan perdagangan anak laki-laki yang belum cukup umur, diancam dengan pidana penjara paling lama enam tahun.
• Pasal 298 KUHP : sebagai akibat dari kejahatannya, hak perwalian pelaku penjualan anak atas anak tersebut dapat dicabut, juga hak untuk melakukan pencarian di bidang tersebut.
• Pasal 506 : diancam dengan kurungan paling lam satu tahun, barangsiapa menarik keuntungan dari perbuatan cabul seorang wanita dan menjadikan sebagai pencarian.

2. Eksploitasi Tenaga Kerja.
Hukum ketenagakerjaan nasional memberikan beberapa perlindungan terhadap hak-hak pekerja, termasuk jumlah jam kerja per minggu, hari libur, cuti sakit, dan gaji minimum.
Pasal-pasal ini dapat diterapkan untuk penuntutan kasus-kasus trafiking, khusus kasus-kasus yang melibatkan eksploitasi tenaga kerja. Pasal-pasal ini dapat ditemukan pada UU No. 1 tahun 1951 tentang pernyataan pemberlakuan UU tenaga kerja No. 12 tahun 1948. misalnya, bagian VI, pasal 10 tentang waktu kerja dan waktu istirahat, menyatakan bahwa “buruh tidak boleh menjalankan pekerjaan lebih dari 7 jam sehari dan 40 jam seminggu, dan harus diperbolehkan setidaknya satu hari istirahat dalam seminggu. Pasal ini dapat digunakan untuk menuntut kasus-kasus trafiking yang mengandung pelanggaran ketenagakerjaan, khususnya dalam kasus-kasus trafiking terhadap pembantu rumah tangga di mana pelanggaran semacam ini tidak jarang terjadi.

3. Pekerja Anak
Ada beberapa peraturan yang dapat digunakan untuk memerangi trafiking terhadap anak-anak. beberapa pasal yang disebutkan di atas tentang eksploitasi seksual khusus menunjuk pada eksploitasi anak di bawah umur. Untuk bentuk-bentuk trafiking lain, beberapa peraturan lain dapat diterapkan. Misalnya, usia minimum diperbolehkan untuk bekerja di Indonesia dinyatakan 15 tahun untuk jenis-jenis kerja biasa, dan 18 tahun untuk kerja-kerja yang membahayakan. Indonesia telah meratifikasi Konvensi ILO No.138 Tahun 1973 Tentang Usia Minimum untuk Diperbolehkan Kerja dengan UU No. 20 Tahun 1999. Pasal 3 konvensi ini menyatakan bahwa “Usia minimum untuk diperbolehkan masuk kerja setiap jenis pekerjaan atau kerja, yang karena sifatnya atau karena keadaan lingkungan dimana pekerjaan itu harus dilakukan mungkin membahayakan kesehatan, keselamatan atau moral orang muda, tidak boleh kurang dari 18 tahun”. Berdasarkan peraturan ini, mempekerjakan anak umur di bawah 15 tahun untuk tujuan apapun akan dianggap ilegal.
Untuk trafiking anak-anak untuk tujuan pengemisan, KUHP melarang siapapun untuk melibatkan anak-anak dalam pekerjaan mengemis atau pekerjaan-pekerjaan yang berbahaya lainnya. Pasal 301 KUHP : barangsiapa memberi atau menyerahkan kepada orang lain seorang anak yang ada di bawah kekuasaannya yang sah dan umurnya kurang dari dua belas tahun, padahal diketahui bahwa anak itu akan dipakai untuk melakukan pengemisan atau untuk pekerjaan yang berbahaya, atau yang dapat merusak kesehatannya, diancam dengan pidana penjara paling lama empat tahun.

4. Penculikan
• Pasal 332 KUHP ayat 1 : diancam dengan pidana penjara;
- Paling lama tujuh tahun, barang siapa membawa pergi seorang wanita yang belum dewasa, tanpa dikehendaki orang tuanya atau walinya tetapi dengan persetujuannya. Dengan maksud untuk memastikan penguasaan terhadap wanita itu, baik di dalam maupun di luar perkawinan;
- Paling lama sembilan tahun, barang siapa membawa pergi seorang wanita dengan tipu muslihat, kekerasan atau ancaman kekerasan, dengan maksud untuk memastikan penguasaannya terhadap wanita itu, baik di dalam maupun di luar perkawinan.
Catatan : Penuntutan hanya dilakukan atas pengaduan. Jika yang membawa pergi lalu nikah dengan wanita yang dibawa pergi menurut aturan yang berlaku, maka tidak dapat dijatuhkan pidana kecuali pernikahannya dinyatakan batal.

• Pasal 330 KUHP : (1) Barang siapa dengan sengaja menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun. (2) Bilamana dalam hal ini dilakukan tipu muslihat, kekerasan atau ancaman kekerasan, atau bilamana anaknya belum berumur dua belas tahun, dijatuhkan pidana penjara paling lama sembilan tahun.
• Pasal 328 KUHP : Barang siapa membawa pergi seorang dari tempat kediamannya atau tempat tinggalnya sementara dengan maksud untuk menempatkan orang itu secara melawan hukum di bawah kekuasaannya atau kekuasaan orang lain, atau untuk menempatkan dia dalam keadaan sengsara, diancam karena penculikan dengan pidana penjara paling lama dua belas tahun.
• Pasal 329 KUHP : barangsiapa dengan sengaja dan melawan hukum mengangkut orang ke daerah lain, padahal orang itu telah membuat perjanjian untuk bekerja di suatu tempat tertentu, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun”.

5. Perampasan Kebebasan (Penahanan):
• Pasal 331 KUHP : Diancam pidana penjara paling lama 4 tahun, barangsiapa dengan sengaja menyembunyikan orang yang belum cukup umur, yang ditarik atau menarik sendiri dari kekuasaan yang menurut UU ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, atau dengan sengaja menariknya dari penyidikan pejabat kehakiman atau kepolisian. Jika anak itu umurnya dibawah 12 tahun, diancam paling lama 7 tahun penjara.
• Pasal 333 KUHP : (1) Barang siapa dengan sengaja dan melawan hukum merampas kemerdekaan seseorang, atau meneruskan perarnpasan kemerdekaan yang demikian, diancam dengan pidana penjara paling lama delapan tahun. (2) Jika perbuatan itu mengakibatkan luka-luka berat maka yang bersalah diancam dengan pidana penjara paling lama sembilan tahun. (3) Jika mengakibatkan mati diancam dengan pidana penjara paling lama dua belas tahun. (4) Pidana yang ditentukan dalam pasal ini diterapkan juga bagi orang yang dengan sengaja dan melawan hukum memberi tempat untuk perampasan kemerdekaan.
• Pasal 334 KUHP : Barang siapa karena kealpaannya menyebabkan seorang dirampas kemerdekaannya secara melawan hukum, atau diteruskannya perampasan kemerdekaan yang demikian, diancam dengan pidana kurungan paling lama tiga bulan atau pidana denda paling banyak tiga ratus rupiah. (2) Jika perbuatan itu mengakibatkan luka-luka berat, maka yang bersalah diancam dengan pidana kurungan paling lama sembilan bulan. (3) Jika mengakibatkan mati, diancam dengan pidana kurungan paling lama satu tahun.

6. Perbudakan
Beberapa pasal dalam KUHP berkaitan dengan perbudakan yang mengacu pada masa-masa penjajahan awal sebelum kemerdekaan Indonesia dari Belanda. Pasal-pasal ini menerapkan hukuman yang cukup berat bagi pelaku, kaki tangannya, dan bagi orang yang terlibat langsung maupun tidak langsung dalam kejahatan ini. Tetapi sekarang dianggap bahwa perbudakan tidak lagi ada di Indonesia. akibatnya pasal-pasal tentang kejahatan terhadap kemerdekaan orang ini, dalam praktek, tidak lagi digunakan. Pasal V UU No. 1/1946, bahwa “peraturan hukum pidana, yang seluruhnya atau sebagian sekarang tidak dapat dijalankan, atau bertentangan dengan kedudukan Republik Indonesia sebagai Negara merdeka, atau tidak mempunyai arti lagi, harus dianggap seluruhnya atau sebagai sementara tidak berlaku”, (lihat Prof. Moeljatno, SH, KUHP ; 1999). Jika pasal-pasal tersebut masih berlaku, maka yang dapat menjadi paling relevan terhadap trafiking adalah pasal 324 KUHP. Pasal menyatakan bahwa Barang siapa dengan biaya sendiri atau biaya orang lain menjalankan perniagaan budak atau melakukan perbuatan perniagaan budak atau dengan sengaja turut serta secara langsung atau tidak langsung dalam salah satu perbuatan tersebut di atas, diancam dengan pidana penjara paling lama dua belas tahun.

7. Definisi Pelaku (Actor) dan Pembantu (accomplice):
Menurut Pasal 55 KUHP (1) bahwa akan dianggap sebagai pelaku (actor) dengan sepenuhnya ancaman maksimum hukuman yang disebutkan di atas bagi : ke 1) mereka yang melakukan, yang menyuruh melakukan dan yang turut serta melakukan perbuatan; ke 2) mereka yang dengan memberi atau menjanjikan sesuatu, dengan menyalahgunakan kekuasaan atau martabat, dengan kekerasan, ancaman atau penyesatan, atau dengan memberi kesempatan, sarana atau keterangan, sengaja mengajurkan orang lain supaya melakukan perbuatan.
Sedangkan menurut pasal 56, bahwa akan dianggap pembantu (accomplice) dengan ancaman maksimum pidana pokok yang dituntutkan kepadanya dikurangi sepertiga bagi mereka yang: ke- 1) sengaja memberi bantuan pada waktu kejahatan dilakukan; ke 2) memberi kesempatan, sarana atau keterangan untuk melakukan suatu kejahatan.

8. Pelanggaran Lebih Dari Satu Jenis (Concurrence).
Sangat mungkin bahwa praktek trafficking melibatkan lebih dari satu jenis kejahatan, seperti terjadinya penipuan, penyekapan, pemukulan atau bahkan perkosaan pada waktu yang berangkaian. Dengan kata lain pelaku mungkin telah melakukan banyak jenis kejahatan dalam satu waktu (concurrence) kepada lebih dari satu korban.
Terhadap masalah ini, menurut pasal 63 KUHP, hukum Indonesia hanya akan mengenakan salah satu aturan yang memuat ancaman pidana pokok yang paling berat atas salah satu kejahatan pelaku tersebut.

D. PEMINDAHAN ORGAN TUBUH
UU No. 23/1992 tentang kesehatan, walaupun tanpa secara khusus menyebut trafiking, pada dasarnya, telah mengkriminalisasikan trafiking manusia untuk tujuan pemindahan organ.
• Pasal 80 ayat (3) : “Barang siapa dengan sengaja melakukan perbuatan dengan tujuan komersial dalam pelaksanaan transplantasi organ tubuh atau jaringan tubuh atau transfusi darah sebagaimana dimaksud dalam Pasal 33 ayat (2) dipidana dengan pidana penjara paling lama 15 (lima belas) tahun dan pidana denda paling banyak Rp.300.000.000,- (tiga ratus juta rupiah)”.
• Pasal 81 ayat (1) huruf a: “Barangsiapa yang tanpa keahlian dan kewenangan dengan sengaja : a. melakukan transplantasi organ dan atau jaringan tubuh (tanpa keahlian dan kewenangan) sebagaimana dimaksud dalam pasal 34 ayat (1) dipidana dengan pidana penjara paling lama 7 (tujuh) tahun dan atau pidana denda paling banyak Rp.140.000.000,- (seratus empat puluh juta).”

E. UU PERKAWINAN
Di Indonesia, nikah dini bukan peristiwa yang luar biasa. hukum nasional membolehkan anak-anak Perempuan menikah pada usia 16 tahun. Betapapun, perkawinan sebelum umur 16 tahun dapat dimungkinkan dengan persetujuan orangtua anak Perempuan yang bersangkutan dan pengadilan atau pejabat lain yang ditunjuk (UU No. 1/1974 pasal 7). Sekali seorang anak perempuan menikah, maka ia tidak lagi dianggap sebagai anak dan tidak lagi berhak atas hak-hak perlindungan anak.
Ada dua pasal yang mungkin terkait dengan trafficking dalam UU 1/1074 tentang Perkawinan. Menurut pasal 45 UU ini, anak yang sudah kawin tidak lagi mendapatkan hak perlindungan dari orang tuanya. UU ini menyatakan bahwa “kedua orang tua wajib memelihara dan mendidik anak-anak mereka sebaik-baiknya, sampai anak tersebut kawin atau dapat berdiri sendiri”. Dengan demikian, orang tua secara hukum tidak lagi berkewajiban melindungi dan memelihara anaknya sejak anak tersebut kawin, berapapun usianya.
Walaupun tampaknya sangat sedikit anak-anak yang sudah kawin tetap bersekolah, berapapun usia mereka tidak ada larangan secara hukum bagi mereka untuk bersekolah. UU No. 2/1989 tentang sistem pendidikan nasional tidak melarang anak yang sudah kawin untuk bersekolah, tetapi juga tidak ada keharusan/kewajiban bagi setiap sekolah untuk menerima anak yang sudah kawin menjadi peserta didiknya. Pasal 5 UU ini hanya menyatakan bahwa “setiap warga negara punya hak yang sama untuk memperoleh pendidikan”. Dan pasal 7 menyatakan “penerimaan seseorang sebagai peserta didik dalam suatu satuan pendidikan diselenggarakan dengan tidak membedakan jenis kelamin, agama, suku, ras, kedudukan social dan tingkat kemampuan ekonomi, dan dengan tetap mengindahkan kekhususan satuan pendidikan yang bersangkutan”. Karenanya, tidak ada kewajiban untuk setiap sekolah untuk menerima anak-anak yang telah kawin sebagai murid nya.
Pasal 49 ayat 1 UU Perkawinan ini juga dapat digunakan untuk mencabut kekuasaan orangtua yang memperlakukan anaknya secara buruk (termasuk bila ia terlibat dalam melakukan trafiking terhadap anaknya). Pasal ini menyatakan bahwa “salah seorang atau kedua orang tua dapat dicabut kekuasaannya terhadap seorang anak atau lebih untuk waktu yang tertentu atas permintaan orang tua yang lain, keluarga anak dalam garis lurus ke atas dan saudara kandung yang telah dewasa atau pejabat yang berwenang dengan keputusan Pengadilan dalam hal-hal; a. Ia sangat melalaikan kewajibannya terhadap anaknya; b. Ia berkelakuan buruk sekali.

F. UU HUBUNGAN LUAR NEGERI
Secara yuridis UU No. 37/1999 tentang Hubungan Luar Negeri dapat digunakan sebagai instrumen untuk melindungi perempuan dan anak Indonesia yang menjadi korban trafficking di luar negeri.
• Sebagaimana dinyatakan dalam pasal 19 UU ini bahwa perwakilan RI berkewajiban untuk memberikan pengayoman, perlindungan, dan bantuan hukum bagi warga negara dan badan hukum Indonesia di luar negeri, sesuai dengan peraturan perundang-undangan nasional serta hukum dan kebiasaan internasional.
• Juga pasal 21 UU ini mengatur bahwa: “Dalam hal warga negara Indonesia terancam bahaya nyata, Perwakilan Republik Indonesia berkewajiban memberikan perlindungan, membantu, dan menghimpun mereka di wilayah yang aman, serta mengusahakan untuk memulangkan mereka ke Indonesia atas biaya negara.
Berdasarkan UU ini, perwakilan Indonesia diwajibkan memberikan perlindungan termasuk rumah (shelter) aman dan repatriasi, kepada warga Negara Indonesia di luar negeri. Namun demikian, tidak ditemukan sanksi yang dinyatakan dalam UU ini bagi aparat Luar Negeri yang secara sengaja atau tidak gagal memenuhi kewajibannya untuk melindungi perempuan dan anak Indonesia di Luar Negeri.

G. UNDANG-UNDANG ATAU REGULASI LAIN YANG TERKAIT
1. UU tentang kejahatan pencucian uang (Anti Money Laundring):
UU lain yang terkait dengan trafficking adalah UU No.15/2002 tentang pidana pencucian uang (money loundring). UU ini menyebutkan bahwa kekayaan hasil dari praktek trafficking dimasukkan sebagai harta hasil tindak pidana.
UU ini merujuk pada hasil tindak pidana yang berjumlah 500 juta rupiah atau lebih atau bernilai setara, yang diperoleh secara langsung atau tidak langsung dari kejahatan: korupsi; penyuapan; penyelundupan barang; penyelundupan tenaga kerja; penyelundupan imigran; perbankan; narkotika; psikotropika; perdagangan budak; trafiking Perempuan dan anak; perdagangan senjata gelap; penculikan; terorisme; pencurian; penggelapan; penipuan yang dilakukan di wilayah Negara Republik Indonesia atau di luar wilayah Negara Republik Indonesia dan kejahatan tersebut juga merupakan tindak pidana menurut hukum Indonesia.
• Pasal 3 ayat 1 UU ini mengancam setiap orang yang menempatkan, mentransfer, membelanjakan, menghibahkan, menitipkan atas namanya sendiri atau orang lain, menukarkan atau membawa uang tersebut ke luar negeri dengan pidana pencucian uang dengan penjara paling singkat 5 (lima) tahun dan paling lama 15 (lima belas) tahun dan denda paling sedikit Rp.5.000.000.000,00 (lima milyar rupiah) dan paling banyak Rp.15.000.000.000,00 (lima belas milyar rupiah).
• Ayat 2 dari pasal ini memuat ancaman serupa juga berlaku bagi setiap orang yang melakukan percobaan, pembantuan, atau permufakatan jahat untuk melakukan tindak pidana pencucian uang dipidana dengan pidana yang sama sebagaimana dimaksud dalam ayat (1).

2. Ektradisi (UU No. 1/1979)
Dalam Lampiran UU No. 1/1979, kejahatan trafficking termasuk dalam “Daftar Kejahatan Yang Pelakunya Dapat Diekstradisi”. Dalam lampiran tersebut dinyatakan bahwa “Daftar Kejahatan yang Pelakunya Dapat Diekstradisi” ialah:
8. melarikan wanita dengan kekerasan, ancamana kekerasan atau tipu muslihat, dengan sengaja melarikan seseorang yang belum cukup umur;
9. Perdagangan wanita dan perdagangan anak laki-laki yang belum cukup umur;
10. Penculikan dan penahanan melawan hukum;
11. Perbudakan”.

Dengan demikian semua pelaku kejahatan trafficking yang dilakukan terhadap warga Negara Indonesia oleh pelaku warga Negara Indonesia atau warga Negara Asing baik dilakukan di Indonesia maupun di luar negeri selama negara-negara tersebut punya perjanjian ekstradisi dengan Indonesia maka mereka dapat diekstradisi dan diadili di Indonesia menurut hukum Indonesia.
Dewasa ini Indonesia telah mengikat perjanjian ekstradisi dengan beberapa Negara seperti Australia melalui UU No. 8/1994, Hongkong, Philipina melalui UU No. 10/1976, Malaysia dan Thailand.

3. Keputusan Menteri Tenaga Kerja Tentang Penempatan TKI di Luar Negeri (KEP-204/MEN/1999) Regulasi lain yang memuat perlindungan perempuan dan anak-anak dari eksploitasi oleh agen-agen tenaga kerja adalah peraturan menteri tenaga kerja, khususnya aturan tentang perlindungan buruh migran Indonesia (TKI). Tetapi karena regulasi ini dibuat oleh menteri (executive) maka hanya bersifat mengikat dan memiliki sanksi terhadap mereka yang berada dibawah koordinasi administrative kementerian tenaga kerja, sesuai dengan otoritas kementrian tersebut. Karenanya sanksi bagi pelanggarannya akan berupa sanksi administrative seperti skorsing atau pencabutan izin suatu perusahaan. Beberapa yang dapat disebut relevan dengan trafficking adalah:
a. Pasal 29 : PJTKI dilarang menempatkan TKI pada pekerjaan yang melanggar kesusilaan.
b. Pasal 33 : Setiap calon PJTKI harus berusia minimal 18 tahun, kecuali peraturan Negara tujuan menentukan lain.
c. Pasal 42 : PJTKI wajib mengikutsertakan calon TKI dalam program asuransi perlindungan TKI.
d. Pasal 54 : Perwakilan RI mengelola data TKI, memantau keberadan TKI serta memberikan bantuan dalam rangka pembinaan dan perlindungan TKI di wilayah akreditasinya.

4. Peraturan Daerah Khusus Ibu Kota Jakarta No. 9/1993 Tentang Pembantu Rumah Tangga.
Beberapa peraturan juga dibuat oleh pemerintah dan parlemen propinsi dalam bentuk peraturan-peraturan daerah. Tetapi karena dibuat di level propinsi, maka peraturan tersebut hanya mengikat pada wilayah jurisdiksi provinsi tersebut. Beberapa peraturan daerah yang relevan dengan trafiking adalah peraturan daerah DKI Jakarta No. 9 tahun 1993 tentang Pembantu Rumahtangga (Pramuwisma).
• Pasal 4,5,6,14 mengenai Kewajiban Badan Usaha Penyalur Tenaga Kerja Pramuwisma (PRT), al: menyediakan tempat penampungan, melatih calon pramuwisma, mempunyai izin operasional, menjamin pramuwisma bekerja minimal 6 bulan, membuat ikatan kerja antara pengguna jasa dengan pramuwisma yang memuat hak dan kewajiban masing-masing pihak.
• Pasal 8: Penyalur dilarang memungut biaya dalam bentuk apapun dari PRT, menyalurkan PRT melalui calo dan dilarang menyalurkan PRT keluar wilayah DKI Jakarta.
• Pasal 12: tentang kewajiban pengguna jasa (majikan) terhadap PRT: memberi upah, makan, minum dan cuti tahunan, memberi pakaian minimal 1 stel setahun, memberikan bimbingan dalam mengerjakan tugas-tugas yang menyangkut keselamatan kerja, menyediakan ruang tidur yang layak, memberikan perlakuan yang manusiawi.
• Pasal 27: Sanksi bagi majikan dan penyalur yang melanggar hak-hak PRT dapat diancam pidana kurungan selama-lamanya 3 bulan atau denda sebanyak-banyaknya Rp. 50.000.

H. PERLINDUNGAN SAKSI DAN KOMPENSASI UNTUK KORBAN
Dewasa ini tidak ada regulasi dalam KUHP yang mengatur soal pemberian kompensasi untuk korban atau soal perlindungan saksi. Satu-satunya peraturan yang menyediakan soal ini adalah UU tentang HAM. UU No. 26/2000 ini, yang kemudian beserta peraturan pelaksanaannya PP No. 2/2002 dan PP No. 3/2002 merupakan satu-satunya perangkat perudang-undangan yang dewasa ini memuat regulasi tentang perlindungan saksi dan korban. Berkaitan dengan perlindungan korban, UU ini menetapkan bahwa korban dapat menerima kompensasi (dari pemerintah), restitusi (dari pelaku atau pihak ketiga) dan rehabilitasi. Betapapun demikian, karena trafiking umumnya tidak digolongkan sebagai tindakan geniside atau kejahatan kemanusiaan (berat), maka regulasi ini tidak dapat diterapkan.
Regulasi tentang perlindungan saksi dan korban tidak terdapat pada kejahatan biasa (kejahatan yang tidak termasuk pelanggaran HAM berat). KUHAP hanya mengatur kompensasi untuk seseorang yang di tangkap, ditahan, diadili atau dikenakan tindakan lain tanpa alasan yang dibenarkan UU, dan rehabilitasi bagi mereka yang tidak terbukti melakukan kejahatan sesuai yang dituduhkan padanya. Juga, kompensasi oleh tersangka terhadap pihak ketiga yang menderita kerugian akibat suatu kejahatannya tersebut. (KUHAP pasal 95 – 97). Pasal-pasal ini tidak memberikan kompensasi untuk korban langsung dari suatu tindakan kriminal.

I. BEBERAPA KESENJANGAN DALAM LEGISLASI NASIONAL YANG ADA:
Sebagaimana dapat dilihat di atas dari tinjauan perundang-undangan yang ada, ada beberapa celah/jalan yang dapat digunakan baik oleh Negara maupun korban untuk dapat menegakkan keadilan dengan menggunakan hukum-hukum yang ada.
Sementara beberapa undang-undang sudah mengkriminalisasikan trafiking, beberapa peraturan lain dapat digunakan untuk menuntut kasus-kasus trafiking dan pelanggaran-pelanggaran yang terkait. Deretan pelanggaran criminal banyak terjadi dalam proses trafiking. Misalnya, beberapa undang-undang yang ada telah mengkriminalisasikan eksploitasi seksual orang lain, terutama anak-anak. Peraturan-peraturan yang ada juga telah mengkriminalisasikan penculikan dan penahanan orang dewasa dan anak-anak.
Peraturan-peraturan ini dapat digunakan untuk menjerat mereka yang melakukan trafiking terhadap Perempuan dan anak, khususnya untuk tujuan eksploitasi seksual.
Peraturan-peraturan yang ada juga mengkriminalisasikan pengunakan pekerja anak, membatasi jumlah jam untuk orang yang bekerja, dan mensyaratkan kepada majikan untuk memberikan kondisi yang aman dan sehat untuk pekerjanya. Ini dapat digunakan untuk menuntut kasus-kasus trafiking untuk pembantu rumah tangga, pekerjaan di jermal dan bentuk-bentuk lain eksploitasi tenaga kerja.
Walaupun peraturan-peraturan yang telah ada dapat dan seharusnya digunakan untuk sekarang ini menindak mereka yang melakukan trafiking manusia, ada beberapa kesenjangan (gap) di dalam legislasi tersebut. Misalnya, sanksi yang diancamkan, dalam kebanyakan kasus, terlalu ringan untuk digunakan sebagai penangkal. Tidak ada pengaturan tentang perlindungan saksi, dan tidak ada kompensasi untuk korban. Bagian dibawah ini memetakan di mana kesenjangan-kesenjangan itu terletak. Ini seharusnya dipertimbangkan jika Indonesia mengembangkan perundang-undangan dan kebijakan baru untuk memerangi trafiking.
1. Dasar Hukum Untuk Pengembangan Perundang-undangan
Penanggulangan Trafiking Indonesia merupakan penandatangan beberapa konvensi PBB yang berhubungan dengan trafiking. Sejumlah konvensi ini telah diratifikasi ke dalam hokum nasional.
Sebagai penandatangan konvensi-konvensi ini, Indonesia berkewajibanmegembangkan peraturan dan kebijakan untuk memerangi segala bentuk trafficking dan eksploitasi terhadap perempuan dan anak. Misalnya, UU No. 7/1984 tentang pengesahan Ratifikasi Konvensi PBB tentang Penghapusan Segala Bentuk Diskriminasi terhadap Perempuan menyatakan dalam pasal 6 bahwa “Negara harus membuat peraturan yang diperlukan, termasuk pembuatan hukum untuk memerangi berbagai bentuk trafficking dan eksploitasi terhadap perempuan”.
UU No. 1/2000 tentang ratifikasi konvensi ILO No. 182 tentang pelarangan dan tindakan segera untuk penghapusan bentuk-bentuk pekerjaan terburuk anak, dan juga Keppres No. 36/1990 tentang ratifikasi konvensi hak anak (KHA) yang keduanya mengharuskan negara untuk mengambil langkah-langkah yang diperlukan secara nasional, bilateral dan multilateral untuk mencegah penculikan dan penjualan anak untuk tujuan dan dengan bentuk apapun.
Walaupun kedua konvensi ini sudah diratifikasi melalui undang-undang/peraturan nasional, instrumen-instrumen tersebut belum menjadi hukum nasional dan tidak dapat digunakan untuk menghukum pelaku trafficking dan kaki tangannya. Lebih dari itu, konvensi-konvensi ini mewajibkan Indonesia untuk mengembangkan hukum-hukum yang mengkriminalisasikan tindakan-tindakan ini dan menentukan hukuman/sanksi untuk pelanggarannya.

2. Rekomendasi untuk Pengembangan Hukum :
Berikut ini adalah beberapa saran yang perlu dimasukkan dalam pengembangan perundang-undangan baru atau dalam perbaikan perundang-undangan yang ada.
Saran-saran ini didasarkan pada standard-standard internasional.
Pencantuman Tindakan-tindakan Kriminal.
• Mencantumkan perkosaan atau kekerasan seksual dalam perkawinan sebagai tindakan kriminal.
• Mencantumkan definisi hukum tentang trafiking. Catatan Penting Untuk Panduan Lengkap Protokol PBB
2 menyarankan definisi berikut digunakan dalam hukum pidana :
“trafiking manusia” akan berarti perekrutan, pengangkutan, pemindahan, penampungan, atau penerimaan seseorang, dengan cara apapun, untuk kerja atau pelayanan paksa, perbudakan atau praktek serupa perbudakan, penghambaan atau pemindahan organ. (Annotated Guide, hal. 7).

“… menyatakan seluruh kegiatan yang berhubungan dengan trafiking sebagai tindakan criminal, termasuk menghasut, membantu, menganjurkan, melakukan percobaan, gagal mencegah dan bersekongkol untuk melakukan trafiking. (Reference Guide, hal. 109).

“secara khusus menyatakan kegiatan-kegiatan oleh kelompok-kelompok kejahatan terorganisir yang terlibat dalam trafiking sebagai delik kejahatan”.

Sanksi
• memastikan sanksi-sanksi yang diterapkan cukup serius untuk menjadi penangkal: di samping penjara dan denda, termasuk penyitaan asset dan penutupan usaha. (Refrence Guide, hal. 109)
• asset-aset yang disita harus digunakan untuk membayar kompensasi kepada korban-koran dan mendukung penyediaan layanan-layanan untuk korban-korban trafiking. (Reference guide, hal. 109)
• mencantumkan tuntutan pidana dan perdata terhadap badan hukum yang terlibat dalam trafiking tanpa mengurangi tuntutan terhadap pribadi-pribadi yang terlibat. (Referrence Guide, hal. 109)
• sanksi-sanksi terhadap badan-badan hukum harus memasukkan denda, penyitaan asset, penutupan usaha, penghapusan hak-hak atas bantuan publik dan keuntungan pajak, penempatan di bawah pengawasan aparat hukum dan pendiskualifikasian dari praktek kegiatan-kegiatan bisnis.

Penuntutan
• Menjamin bahwa kasus-kasus yang melibatkan pegawai publik akan dituntut dan melibatkan tidak saja sanksi pendisiplinan, tetapi juga hukuman menurut peraturan pidana.
2 The Annotated Guide to The Complete UN Trafficking Protocol, Ann Jordan, International Human Rights Law Group, Washington, DC, May 2002.
3 Recommendations taken from Reference Guide For Anti-Trafficking Legislative Review, Anelika Kartusch, Ludwig Bolzmann Institute For Human Rights, Vienna and OSCE, September 2001.
• Mendirikan unit-unit khusus dalam kepolisian dan kejaksaan (atau menggunakan unit-unit khusus yang telah ada seperti unit anti kekerasan terhadap Perempuan (RPK) untuk menyelidiki dan menuntut kasus-kasus trafiking. Penyediakan pelatiahan khusus untuk unit-unit ini tentang bagaimana menangani kasus-kasus trafiking dan bagaimana menjadi peka terhadap kebutuhan dan trauma korban. (Reference Guided, hal. 110).
• Tidak menuntut korban-korban trafiking berkaitan dengan delik yang berhubungan dengan trafiking, seperti prostitusi, memegang passport palus, dan sebagainya. (Reference Gudie, hal. 112).

Perlindungan dan Bantuan Untuk Korban
• Para aparat hukum hendaknya memeriksa korban trafiking hanya sejauh diperlukan untuk proses penyelidikan suatu perkara pidana. Negara harus mengandalkan sumber-sumber informasi lain, seperti saksi lain, klien dan sebagainya. (Reference Guide, hal. 113).
• Membolehkan para korban trafiking untuk memberikan kesaksian tanpa dihadapkan dengan pelaku trafiking, seperti melalui kesaksian rekaman suara atau video. (Reference Guide, hal. 113).
• Menyediakan untuk para korban trafiking, keluarganya dan LSM yang membantu dengan perlindungan polisi untuk menjamin keamanan mereka dan memastikan mereka terlindungi dari ancaman-ancaman dan intimidasi. (Reference Guide, hal. 113).
• Melindungi identitas dan informasi pribadi korban, tidak membolehkan nama, alamat, atau photo mereka dibawa ke khalayak luas. (reference Guide, hal. 113).
• Menginformasikan kepada korban tentang hasil dari penyelidikan dan khususnya untuk memberitahu korban dan keluarganya jika trafiker dibebaskan. (Reference Guide Hal. 112).
• Membolehkan korban-korban trafiking dibantu dan di dampingi selama keseluruhan proses hukum oleh perwakilan hukum atau NGO yang menyediakan bantuan, termasuk selama penyelidikan di kepolisian, pengadilan dan proses kesaksian korban.
• Menjamin bahwa korban trafiking dan perwakilan hukumnya tidak ditarik bayaran yang berkaitan dengan memproses kasus secara hukum.
• Menyedikan dukungan financial untuk korban trafiking yang terlibat dalam proses hukum, seperti transportasi ke dan dari tempat tinggalnya ke pengadilan, dan jika perlu akomodasi dan konsumsi.

Lainnya
• Negara harus memerintahkan polisi dan aparat hukum untuk mengumpulkan statistic kasus-kasus trafiking yang masuk ke proses hukum. (Reference Guide, P. 114).
• Menyediakan mekanisme pengaduan dalam hal polisi, jaksa atau perwakilan Indonesia lainnya enggan memproses kasus-kasus yang dilaporkan kepadanya.
• Negara harus menjamin bahwa kasus-kasus trafiking ditangani secara memadai dan peraturan-peraturan yang relavan diterapkan. Negara juga harus menjamin bahwa sanksi akan ditegakkan bagi mereka yang merusak penegakan hukum-hukum tersebut.

TINJAUAN DAN MANFAAT EKONOMI INDUSTRI TAMBANG

2008-12-12T19:56:00.002-08:00

I. Pendahuluan

Lokasi Indonesia yang terletak pada 3 tumbukan (konvergensi) lempeng kerak bumi, yakni lempeng Benua Eurasia, lempeng Benua India-Australia dan lempeng Samudra Pasifik melahirkan suatu struktur geologi yang memiliki kekayaan potensi pertambangan yang telah diakui di dunia.
Namun, potensi yang sangat tinggi ini masih belum tergali secara optimal. Disamping itu, tingkat investasi di sektor ini relatif rendah dan menunjukkan kecenderungan menurun akibat terhentinya kegiatan eksplorasi di berbagai kegiatan pertambangan. Menurut studi yang dilakukan Fraser Institute dalam Annual Survey of Mining Companies (December 2002), iklim investasi sektor pertambangan di Indonesia tidak cukup menggairahkan. Banyak kalangan menghawatirkan bahwa dengan kondisi seperti ini maka masa depan, industri ekstraktif khususnya pertambangan di Indonesia akan segera berakhir dalam waktu 5 sampai 10 tahun. Kondisi ini patut disayangkan karena industri ini memberikan sumbangan yang cukup besar bagi perekonomian nasional maupun daerah. Dampak ekonomi dari keberadaan industri pertambangan antar lain penciptaan output, penciptaan tenaga kerja, menghasilkan devisa dan memberikan kontribusi fiskal. Pada makalah ini akan dibahas mengenai gambaran kondisi pertambangan mineral, iklim investasi pertambangan, tinjauan manfaat ekonomi kegiatan pertambangan, permasalahan yang dihadapi industri pertambangan dan rekomendasi kebijakan.
------------------------------
1 Tulisan ini merupakan kontribusi dari Uka Wikarya, Khoirunnurofiq, Syarif Syahrial, Teguh Dartanto, Nuzul Achjar, Yogi Vidyatama, Hera Susanti, M. Ikhsan, M. Chatib Basri, Ibrahim K.R.H., Tim Peneliti Proyek PT.Inco, Tim Peneliti Proyek PT.FI, Tim Peneliti Proyek PT.KPC, Tim Road Map Pertambangan.

II. Gambaran Iklim Pertambangan di Indonesia

Indonesia berada di sabuk mineral (Rim of Fire) dengan potensi mineral yang tinggi. Dan jika dibandingkan dengan negara lain di Asia, Indonesia memimpin dalam produksi tembaga, emas, perak, nikel, timah dan batu bara. Berdasarkan hasil Survey Pertambangan Indonesia yang dilakukan oleh PWC (Price Waterhouse Coopers) tahun 2002, diperoleh gambaran bahwa dalam kurun waktu 1997 sampai 2001, secara umum produksi pertambangan Indonesia mengalami kenaikan, walaupun untuk beberapa mineral sempat mengalami penurunan, seperti emas pada tahun 2000 serta perak dan timah pada tahun 1999. Persentase produksi Indonesia terhadap produksi dunia juga meningkat untuk semua kelompok mineral kecuali untuk batubara yang mengalami penurunan sejak tahun 2000 (PWC,2002).

Potensi pertambangan belum tergali secara optimal yang terlihat dengan masih rendahnya peranan sektor pertambangan dalam PDB Indonesia. Rendahnya peranan sektor pertambangan saat
ini diperparah dengan memburuknya tingkat investasi sektor pertambangan yang akan membahayakan keberlangsungan sektor pertambangan di masa depan. Tingkat produksi sektor pertambangan di Indonesia memiliki kecenderungan yang berbeda-beda tergantung jenis pertambangannya. ini, tidak ditemukan adanya investasi baru di sektor pertambangan baik untuk eksplorasi baru maupun perluasan usaha. Hasil penelitian yang telah dilakukan oleh Price Waterhouse Cooper mensinyalir bahwa penurunan yang signifikan dalam investasi tersebut sebagian mencerminkan kekurangpercayaan investor karena berlanjutnya ketidakstabilan politik dan ekonomi di Indonesia serta ketidakpastian sekitar pemberlakuan undang-undang pertambangan yang baru, undang-undang kehutanan, dampak otonomi daerah dan bentuk serta isi kontrak pertambangan generasi berikutnya.
Jika dibandingkan dengan tingkat investasi pertambangan di negara lain, akan terlihat bahwa investasi baru sektor pertambangan di Indonesia berada pada level bawah dibandingkan dengan negara lain yang memiliki potensi tambang yang sama. Fakta memperlihatkan bahwa tingkat investasi eksplorasi Indonesia relatif memiliki nilai yang rendah terutama jika dibandingkan dengan potensi yang dimilikinya. Nilai investasi Indonesia tersebut bahkan lebih rendah dari Afrika Selatan dan Namibia yang notabene memiliki potensi pertambangan yang lebih rendah dibandingkan dengan Indonesia. Sektor pertambangan Indonesia sendiri memiliki prospek pengembangan yang sangat besar pada masa yang akan datang terutama dikaitkan dengan potensi pertambangan yang ada.

Potensi pertambangan Indonesia ini secara umum digambarkan oleh nilai Revealed Comparative Advantage (RCA) yang tinggi. Namun, hasil penelitian yang dilakukan oleh Fraser Institute memperlihatkan bahwa potensi yang sangat besar ini tidak didukung dengan efektivitas kebijakan pemerintah yang mendukung perkembangan sektor pertambangan di Indonesia. Hingga tahun 2002, terjadi kecenderungan peningkatan kegiatan produksi sektor pertambangan. Namun, pada tahun 2003, terjadi gejala yang mengkhawatirkan dengan terjadinya penurunan tingkat produksi beberapa bahan tambang seperti timah, emas dan tembaga serta beberapa bahan tambang yang relatif stagnan.

Potensi Mineral dan Potensi Kebijakan Mineral Potential vs Policy Potential

Bolivia
Argentina
Mexico
Peru
Brazil
Chile
Columbia
Ghana
Venezuela
Ecuador
Philippines
Zimbabwe
Kazakhstan
Russia
China
Indonesia
Papua New
Guinea
South Africa
Australia
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
100
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90

Policy Potential

Mineral Potential
Pemanfaatan dari kekayaan tambang itu sendiri masih sangat mungkin untuk ditingkatkan mengingat masih tingginya tingkat sumber daya dibandingkan dengan produksi yang telah dilakukan maupun studi kelayakan (feasibility study) yang menghasilkan sumber “cadangan” baru. Bahkan beberapa jenis tambang masih dalam level sumber daya dan belum bisa menjadi cadangan (karena belum dilakukan studi kelayakan). Batubara adalah kasus yang sangat optimis dalam pengembangannya ke depan. Tingkat produksi batubara Indonesia hingga tahun 2002 baru mencapai 567 juta ton, atau relatif sangat kecil dibandingkan dengan cadangan maupun sumber daya batubara yang ada di Indonesia.
Jika dibandingkan dengan tingkat produksi dunia, beberapa bahan tambang Indonesia memperlihatkan proporsi (share) yang cukup signifikan. Besarnya proporsi tersebut memperlihatkan kecenderungan terus meningkat hingga tahun 2002, kecuali emas yang mengalami penurunan proporsi produksi emas Indonesia terhadap produksi dunia. Proporsi produksi bahan tambang Indonesia terhadap produksi dunia menunjukkan gejala peningkatan pada periode 2000-2002 terutama untuk batubara, tembaga dan timah. Timah merupakan bahan tambang yang relatif mendominasi dunia jika dibandingkan dengan produk pertambangan Indonesia lainnya, yaitu mencapai hampir 30% dari total produksi timah dunia disusul dengan tembaga yang mencapai lebih dari 20% dari produksi tembaga dunia.

Meskipun Indonesia memiliki proporsi yang tinggi dalam kegiatan produksi pertambangan dibandingkan dengan produksi dunia, sektor pertambangan masih memiliki proporsi yang kecil dalam perekonomian Indonesia secara keseluruhan baik dari sisi nilai tambah terhadap Produk Domestik Bruto (PDB) serta terhadap ekspor nasional secara keseluruhan. Proporsi sektor pertambangan terhadap total PDB Indonesia pada tahun 2002 hanya mencapai lebih dari 2,5% dari total PDB.

Proporsi ini relatif menurun dibandingkan dengan tahun sebelumnya yang mencapai lebih dari 3% dari total PDB secara keseluruhan. Dari sisi ekspor, sektor pertambangan hanya menyumbang lebih dari 5% dari total ekspor nasional pada tahun 2002. Nilai ekspor pertambangan ini pun mengalami penurunan jika dibandingkan dengan tahun 2001 dimana ekspor pertambangan Indonesia hampir mencapai 3% dari total ekspor nasional.

III. Permasalahan Investasi Pertambangan di Indonesia

Lesunya investasi pada sektor pertambangan harusnya segera mendapatkan perhatian dari pemerintah Indonesia. Pemerintah harus mengambil tindakan-tindakan yang dianggap perlu untuk memberikan insentif yang besar pada kegiatan di sektor pertambangan. Sejak tahun 1997 investasi di sektor pertambangan belum lah pulih seperti pada periode sebelum krisis ekonomi melanda Indonesia. Jika kita lihat lebih jauh dari sisi komposisi investasi sektor pertambangan, tidak bisa dipungkiri bahwa sektor pertambangan masih sangat tergantung dari investor luar negeri mengingat besarnya entry cost di sektor tersebut karena sifatnya yang capital intensif.
Dari sisi perkembangan komposisi investasi dari asing maupun domestik. Terlihat bahwa perbedaan komposisi itu semakin tahun semakin kecil. Hal ini dikarenakan karena adanya penurunan yang signifikan dari investasi asing, sedangkan investasi domestik lebih bersifat tetap (stagnant).
Melemahnya tingkat investasi ini khususnya investasi asing pada sektor pertambangan tidak terlepas dari kondisi kestabilan domestik, menyangkut keamanan serta kepastian usaha menjadi faktor utama dalam menentukan tingkat investasi asing di Indonesia. Selain koordinasi peraturan lintas sektoral, masalah kepastian hukum untuk bergerak dan melakukan kegiatan investasi pada sektor pertambangan Indonesia pun relatif tidak ada.

Trend Investasi Pertambangan Indonesia

Bank Dunia sendiri, dalam laporannya tentang indeks kepercayaan investor menyebutkan bahwa Indonesia relatif memiliki tingkat kepercayaan dari investor yang rendah, bahkan lebih rendah dari Thailand dan Vietnam. Rendahnya tingkat kepercayaan investor ini mengakibatkan munculnya disinsentif yang sangat besar bagi investor untuk ikut serta dalam kegiatan investasi di Indonesia, termasuk investasi pada sektor pertambangan yang relatif memakan waktu yang lama serta risiko yang besar.
Dari sisi iklim lingkungan bisnis, Bank Dunia sendiri mensinyalir bahwa Indonesia secara relatif memiliki indeks lingkungan bisnis yang relatif rendah dibandingkan dengan lingkungan bisnis secara regional maupun global. Lingkungan bisnis yang relatif buruk ini lah yang akan semakin mengkhawatirkan terhadap kegiatan investasi di Indonesia dimana tingkat aliran modal asing ke Indonesia sendiri mengalami trend penurunan dalam beberapa tahun belakangan ini.
Selain faktor lingkungan bisnis, yang tak kalah pentingnya adalah tentang kondisi persaingan usaha di Indonesia. Menurut data, Indonesia memiliki indeks persaingan usaha yang relatif buruk
dibandingkan dengan negara lain seperti Vietnam, Brazil, maupun Thailand. Kinerja yang buruk ini tentunya akan mengurangi tingkat kepastian investor untuk melakukan tindakan investasi di Indonesia.
Karenanya, peran pemerintah untuk menciptakan iklim persaingan usaha yang kondusif menjadi mutlak untuk dilakukan.
Selain faktor-faktor yang telah disebutkan sebelumnya, faktor pengembangan institusi tidak kalah besarnya pengaruh terhadap pertumbuhan investasi pada sektor pertambangan. Salah satu
pengembangan institusi tersebut adalah mengurangi besarnya korupsi pada sektor pemerintahan Indonesia. Indeks persepsi korupsi memperlihatkan bahwa tingkat korupsi di Indonesia relatif sangat parah dibandingkan dengan negara lain. Indonesia memiliki tingkat korupsi yang lebih buruk dibandingkan dengan India dan Thailand serta sangat jauh jika dibandingkan dengan Malaysia.
Tingkat korupsi yang parah ini jelas menimbulkan disinsentif yang sangat besar bagi investasi pertambangan, mengingat kegiatan pertambangan melibatkan sejumlah peraturan yang diatur oleh pemerintah sehingga tingkat korupsi yang besar akan mengurangi kepastian berusaha karena adanya ekonomi biaya tinggi (high cost economy).
Selain itu, faktor-faktor yang menghambat investasi pada sektor pertambangan di Indonesia juga tidak terlepas dari kendala yang terdapat pada sektor pertambangan itu sendiri. Kendala-kendala tersebut dapat ditunjukkan pada Bagian III berikut ini.

IV. Tinjauan Manfaat Ekonomi Industri Pertambangan di Indonesia (Studi Kasus KPC, PT. INCO dan PT. Freeport Indonesia)

1. Manfaat Ekonomi Industri Pertambangan di Indonesia

Kegiatan pertambangan di Indonesia berpotensi memberikan manfaat ekonomi yang sangat besar bagi perekonomian domestik. Manfaat tersebut dalam berupa tambahan bagi PDB, Pendapatan Rumah tangga dan Kesempatan kerja baik pada level Nasional maupun Regional. Juga tidak kalah pentingnya, melalui royalti dan pembayaran berbagai jenis pajak dan restribusi, adalah peran pertambangan menjadi sumber penerimaan negara.
Manfaat bagi perekonomian makro tentunya dapat dihitung dari nilai penjualan, nilai tambah, pendapatan pekerja dan penyerapan tenaga kerja oleh perusahaan pertambangan. Namun perlu diingat bahwa dengan adanya mekanisme keterkaitan ekonomi, kegiatan pertambangan memberikan efek multiplier bagi perekonomian. Oleh karena itu, akibat adanya aktifitas pertambangan akan sangat banyak tumbuh dan berkembangnya unit-unit kegiatan ekonomi. Berkembangnya unit-unit kegiatan ekonomi tersebut sangat mungkin memberikan manfaat ekonomi yang sangat besar.
Oleh karena itu pada ruang yang terbatas ini dan juga dalam keterbatasan data, kami mencoba menyajikan manfaat ekonomi dari tiga kasus perusahaan tambang, yakni: (1) PT. Kaltim Prima Coal
(KPC), adalah perusahaan tambang Batubara di Katim, (2) PT. INCO (PTI), perusahaan tambang nikel di Sulsel, dan (3) PT. Freeport Indonesia (PTFI), perusahaan tambang konsentrat tembaga, perak dan emas di Papua. KPC, sebagai salah satu perusahaan pertambangan batubara di Kaltim, telah memberikan manfaat ekonomi yang cukup besar bukan saja bagi perekonomian Kaltim tetapi juga luar Kaltim.
Sebagai ilustrasi numerik, pada tahun 2000, ekspor batubara KPC mencapai nilai sekitar 3 triliun rupiah atau 98% total produksinya. Aktifitas ekspor tersebut telah memperbesar volume perekonomian Kaltim yang ditandai oleh meningkatnya PDRB dari Rp 61.9 triliun menjadi Rp 64.9 trilun. Artinya, KPC telah memberikan andil dalam pembentukan PDRB Kaltim sebesar kira-kira Rp 3 trilun atau setara dengan 4.7% dari PDRB Kaltim.
Peningkatan PDRB tersebut sebagai salah indikasi adanya peningkatan pendapatan yang diterima seluruh pekerja, baik yang bekerja langsung di KPC, pekerja di perusahaan subkontraktor, maupun oleh mereka yang pekerja di bidang pertanian, industri pengolahan, perdagangan, hotel dan restoran, angkutan dan komunikasi dan juga sektor jasa-jasa lainnya. Secara total pendapatan masyarakat yang dibangkitkan oleh adanya aktifitas pertambangan KPC mencapai Rp 987 milyar pada tahun 2000. Dari sekian banyak aktifitas usaha di luar KPC, pendapatan terbesar mengalir kepada para pekerja di bidang angkutan dan komunikasi, industri pengolahan dan pertanian.
Bukan hanya para pekerja saja yang mendapatkan manfaat dari KPC, melainkan juga pemerintah daerah, baik pemda propinsi Kaltim, pemda kabupaten penghasil dan kabupaten-kabupaten bukan penghasil lainnya di Kaltim, melalui penerimaan bagi hasil sumberdaya alam.
Kemudian, adanya peningkatan pendapatan seluruh pekerja di Kaltim tentu saja akibat load pekerjaan mereka meningkat dan atau jumlah partisipasi kerja meningkat. Aktifitas KPC memiliki employment multiplier sebesar 6.27, artinya untuk setiap orang yang bekerja di KPC dapat membuka kesempatan kerja bagi 6.27 orang pekerja di seluruh Kaltim. Jika pada tahun 2000, terdapat sekitar 6000 pekerja di KPC, maka berarti sekitar 72000 orang kesempatan kerja dapat tercipta di seluruh di Kaltim.
Berdasarkan perhitungan dari Tabel Input Output Kaltim tahun 1995, diperoleh output multiplier total akibat pertambangan Batubara KPC sebesar 1.878, artinya dari setiap milyar nilai ekspor Batubara yang diproduksi KPC akan menciptakan output perekonomian di semua sektor ekonomi di Kaltim senilai 1.878 milyar rupiah.
Selanjutnya, dampak pendapatan akibat kegiatan KPC dapat dibaca pada angka Income Multipliers yakni sebesar 1.551 artinya dari setiap juta rupiah gaji dan upah para pekerja KPC, dapat mendorong pembentukan pendapatan masyarakat di seluruh Kaltim sebesar 1.551 juta rupiah.
Angka-angka dari KPC, menggambarkan pola umum dari manfaat ekonomi industri pertambangan fosil (non mineral) batubara. Pada bagian berikutnya akan diambil contoh kasus manfaat ekonomi
pertambangan mineral nikel di Sulsel, yang dijalankan oleh PT. INCO (PTI).
Sebagai ilustrasi pada tahun 2000, PTI mengekspor 100% produknya senilai lebih kurang Rp 3.4 triliun, yang setara dengan 12%
-------------------
2 dari total PDRB Sulsel. Kontribusi PTI terhadap pembentukan PDRB Sulsel pada tahun 2001-2003 cenderung menurun, tetapi masih dekat dengan angka Rp 3 triliun rupiah. Pertambangan nikel PTI memberikan multiplier output yang relatif besar yaitu 1.79, artinya untuk setiap juta rupiah nilai ekspor PTI berdampak pada pembentukan output perekonomian

Sulsel sebesar Rp 1.79 juta rupiah.
Penambahan PDRB akibat kehadiran PTI berimplikasi pada penambahan pendapatan bagi para pekerja tambang dan para pekerja di luar usaha tambang. Kegiatan pernambangan nikel memberikan angka multiplier pendapatan sebesar 1.42, artinya untuk setiap juta rupiah gaji yang diterima karyawan PTI, akan memicu terciptanya Rp 1.42 juta pendapatan bagi seluruh pekerja di Sulsel. Dengan angka multiplier tersebut diperkirakan pada tahun 2000, PTI berkontribusi dalam penciptaan pendapatan para pekerja di seluruh Sulsel sebesar Rp 820 milyar atau setara dengan 11% dari total pendapatan seluruh pekerja di wilayah Sulsel. Pada tahun-tahun selanjutnya, terdapat trend yang menurun dari kontribusi PTI dalam pembentukan pendapatan pekerja.
Kehadiran PTI tentu saja berdampak positif dalam penciptaan kesempatan kerja bagi penduduk lokal Sulsel maupun dari luar Sulsel. Sebagai informasi kegiatan tambang nikel memberikan multiplier kesempatan kerja sebesar 39, artinya untuk setiap karyawan yang berkerja di PTI, mampu memicu terciptanya 39 kesempatan kerja (orang) di seluruh perkonomian Sulsel. Berdasarkan multiplier tersebut, maka pada tahun 2000, kesempatan kerja yang dipicu oleh kehadiran PTI mencapai sekitar 170 ribu kesempatan kerja (orang). Kesempatan kerja yang diserap oleh PTI hanya sebagian kecil saja. Kegiatan usaha pertanian, industri pengolahan, perdagangan-hotel-restoran, dan angkutan dan komunikasi adalah bidang-bidang usaha yang paling banyak terimbas oleh PTI, yang pada gilirannya tentu saja yang paling banyak menangkap kesempatan kerja.
Perlu dikemukakan bahwa manfaat ekonomi industri pertambangan bagi suatu perekonomian akan semakin besar dengan semakin beragam dan semakin besarnya nilai kebutuhan industri yang

2Angka ekspor tertinggi sepanjang beroperasinya PT INCO di Sulsel.
dapat dipasok oleh produsen domestik atau lokal. Pasokan bahan baku dari pengusaha lokal, akan memicu berkembangnya kegiatan perekonomian lokal. Pada akhirnya akan meningkatkan pendapatan
dan kesempatan kerja bagi masyarakat lokal. Namun pada kenyataannya, masyarakat lokal belum atau bahkan tidak mampu memasok aneka kebutuhan perusahaan, padahal barang tersebut
sesungguhnya dapat diproduksi secara lokal. Umumnya masyarakat di sekitar pertambangan dihadapkan pada ketidakmampuan memenuhi persyaratan kualitas dan kontinuitas pasokan yang dituntut pihak perusahaan. Tentu saja untuk mengatasi hal ini diperlukan campur tangan pemerintah dalam bentuk program pemberdayaan ekonomi lokal.
Kemudian, disamping PTI yang sudah beroperasi 30-an tahun, adalah PT. Freeport Indonesia (PTFI), yang juga mulai beroperasi pada pertengahan tahun 1960-an. PTFI, yang tergolong perusahaan pertambangan besar di dunia, menambang batuan di sekitar Pegunungan Puncak Jaya di Papua yang menghasilkan konsentrat batuan yang mengandung logam tembaga, perak dan emas.
Manfaat kehadiran PTFI secara kasat mata dapat dilihat dari lahirnya suatu wilayah perekonomian baru yang relatif lebih maju dari daerah-daerah lainnya di Papua yaitu Kabupaten Mimika. Di kabupaten ini terdapat dua titik nodal aktifitas perekonomian yakni kegiatan tambang di Tembagapura (highland) dan kegiatan administrasi perusahaan, pengolahan akhir konsentrat dan pengapalannya serta kegiatan pemerintahan yakni di Timika (lowland).
Pada tahun 2000, nilai penjualan konsentrat PTFI mencapai kira-kira Rp 21 triliun atau setara dengan 50% PDRB Papua, dan setara dengan 1.6% PDB nasional. Selama periode 1995-2000, PTFI berkontribusi dalam pembentukan PDRB Papua dengan rata-rata 62% per tahun. Bahkan keberadaan PTFI telah menahan situasi perekonomian makro Papua tidak anjlok ketika hantaman krisis nasional melanda daerah ini pada tahun 1998 dan 1999. Malah sebaliknya, dengan melemahnya
nilai tukar rupiah nilai penjualan PTFI dalam rupiah menjadi sangat besar.
Nilai penjualan konsentrat PTFI hingga tahun 2008, diperkirakan tidak mengalami penurunan yang drastis bahkan cenderung konstan, sehingga kontribusinya dalam pembentukan PDRB Papua
masih menjadi komponen yang sangat penting.
Sejalan dengan kontribusinya dalam pembentukan PDRB Papua, PTFI berkontribusi besar dalam pembentukan pendapatan pekerja di Papua. Pada tahun 2000, PTFI memberi andil dalam pembentukan pendapatan para pekerja di seluruh wilayah Papua mencapai Rp 2.1 triliun atau setara dengan 40% dari pendapatan total seluruh pekerja di Papua. Dengan demikian secara rata-rata boleh dikatakan bahwa 40% dari pendapatan per kapita pekerja, berasal dari kontribusi langsung dan tidak langsung kehadiran PTFI.
Fakta di atas menunjukkan bahwa kehadiran PTFI telah memicu tumbuh dan berkembangnya berbagai kegiatan usaha di luar pertambangan, seperti pertanian (tanaman bahan makanan,
perkebunan, perikanan, dan peternakan); industri pengolahan; listrik; bangunan; perdagangan, hotel dan restoran; angkutan dan komunikasi; serta berbagai kegiatan jasa lainnya. Bahkan PTFI punya
peran penting dalam menopang jalannya pemerintahan di wilayah Papua terutama pada rezim Otonomi Khusus, yakni sebagai sumber dana dalam mekanisme bagi hasil.
Akibat bermunculannya aktifitas usaha dan berkembangnya pemerintahan di Papua, PTFI dengan demikian telah memicu tumbuhnya kesempatan kerja. Pada tahun 2000, diperkirakan sekitar
300 ribu kesempatan kerja (orang), yang bekerja di Papua dan yang dipicu oleh kehadiran PTFI.
Sebenarnya, bukan hanya berimbas di wilayah Papua saja, penciptaan kesempatan kerja ini menjalar ke luar Papua, yang pada tahun 2000 kesempatan kerja yang muncul di luar Papua mencapai tidak kurang dari 60 ribu kesempatan kerja. Meluasnya manfaat ekonomi PTFI, dapat dipahami mengingat pemenuhan kebutuhan operasional PTFI banyak yang didatangkan dari luar Papua.
Tingginya kesempatan kerja yang muncul akibat kehadiran PTFI, didukung oleh fakta bahwa aktifitas pertambangan PTFI memberikan multiplier kesempatan kerja di Papua yang besar sebesar 37.5 (angka tertinggi diantara kegiatan-kegiatan ekonomi lainnya). Angka ini mengandung arti untuk setiap tambahan satu pekerja tambang PTFI mampu memicu munculnya 37.5 kesempatan kerja baru (orang) di wilayah Papua.
Di sisi lain output dan income multiplier kegiatan pertambangan konsentrat batuan ini (tembaga, perak dan emas) adalah sebesar masing-masing 1.6 dan 1.3. Arti angka Output Multiplier itu adalah untuk setiap tambahan satu juta rupiah nilai ekspor konsentrat, dapat meningkatkan output Papua sebesar Rp 1.6 juta. Sedangkan arti angka income multiplier adalah untuk setiap tambahan satu juta rupiah pengeluaran PTFI untuk upah dan gaji, akan berdampak meningkatkan pendapatan masyarakat di Papua sebesar Rp 1.3 juta.
Sebagai penutup dari kajian manfaat ekonomi pertambangan, terlepas dari kontroversi dampak negatifnya, bahwa manfaat ekonomo dari tiga kasus perusahaan pertambangan PMA tersebut semakin menguatkan bahwa sesungguhnya aktifitas pertambangan di Indonesia, masih berperan penting bagi perekonomian nasional, apalagi dalam situasi dimana investasi di sektor-sektor lainnya sulit berkembang.

2. Dampak Fiskal Industri Pertambangan di Indonesia

Dampak fiskal dari aktivitas pertambangan adalah besarnya kontribusi fiskal yang dibayarkan oleh kontraktor atau perusahaan pertambangan kepada pemerintah pusat maupun daerah. Kontribusi fiskal ini akan mempengaruhi besarnya APBN, APBD Propinsi dan APBD Kabupaten/Kota Penghasil di daerah operasional sesuai dengan proporsi dan aturan yang belaku. Untuk lebih jelasnya, sesuai dengan kontrak karya antara pemerintah pusat dan perusahaan, maka perusahaan berkewajiban melakukan pembayaran dalam kategori pajak dan bukan pajak terhadap negara sesuai dengan aturan yang berlaku. Kontribusi pembayaran ini tersebar ke beberapa tingkatan pemerintahan, yaitu pemerintah pusat, pemerintah provinsi, dan pemerintah kabupaten. Pajak dan kewajiban lain yang harus dibayar antara lain adalah
3 : (i) Iuran Tetap (deadrent) untuk wilayah kontrak kerja, (ii) Iuran
Eksploitasi (Royalti) untuk mineral yang diproduksi, (iii) PPh Badan, (iv) PPh Karyawan (PPh 21), (v) PPh atas dividen, bunga, sewa, royalti, dan premi asuransi, (vi) PPN dan PPNBM, (vii) Bea materai
atas dokumen-dokumen, (viii) Bea masuk atas barang yang diimpor, (ix) PBB, (x) Pungutan dan pajak yang dikenakan oleh pemerintah daerah yang disetujui oleh pemerintah pusat, (xi) Pungutan administrasi untuk fasilitas, jasa atau hak-hak khusus yang diberikan pemerintah sepanjang pembebanan itu disetujui oleh pemerintah pusat, dan (xii) Bea Balik Nama atas hak kepemilikan kendaraan bermotor dan kapal-kapal di Indonesia.

Berdasarkan UU No. 25 Tahun 1999 dan juga telah ditegaskan kembali dalam UU No.33 Tahun 2004 tentang Perimbangan Keuangan Pusat dan Daerah, maka bagian daerah dari penerimaan sumber daya alam sektor pertambangan umum (pertambangan mineral dan batubara). Jenis-jenis pembayaran terhadap pemerintah dan daerah tergantung isi dari kontrak karya. Jenisnya bervariasi tergantung jenis usaha pertambangan. meliputi : a) luran Tetap (Landrent), dan b) luran Eksplorasi dan luran Eksploitasi (Royalti). Landrent atau Deadrent adalah suatu pembayaran tahunan kepada pemerintah dalam rupiah atau satuan mata uang lain yang disetujui bersama oleh Pemerintah dan perusahaan pertambangan, yang diukur berdasarkan jumlah hektar tergantung dalam kontrak atau area pertambangan masing-masing. Sesuai dengan UU,maka bagian daerah dari landrent adalah sebesar 80% dengan rincian 16% untuk provinsi yang bersangkutan dan 64% untuk kabupaten/kota penghasil. Sedangkan royalti adalah pembayaran kepada pemerintah berkenaan produksi mineral yang berasal dari area penambangan.. Sesuai dengan peraturan yang berlaku, maka bagian daerah dari royalti adalah sebesar 80% dengan rincian 16% untuk provinsi yang bersangkutan, 32% untuk kabupaten/kota penghasil, dan 32% untuk kabupaten/kota lainnya dalam provinsi yang bersangkutan
Dalam hal penerimaan fiskal, peran dari usaha pertambangan mineral dan batubara masih merupakan salah satu andalan baik bagi pemerintah pusat apalagi pemerintah daerah dalam penerimaan negara dan daerah. Berikut ini, kami disajikan dampak fiskal dari usaha pertambangan PT. KPC, PT. INCO dan PT. FI yang merupakan hasil perhitungan dan simulasi yang telah dilakukan oleh LPEM.

2.1. Dampak Fiskal PT. Kaltim Prima Coal

• Kewajiban KPC terhadap pemerintah adalah dengan menyerahkan 13,5% dari hasil penjualan bersihnya kepada pemerintah dalam bentuk Royalti. Setelah desentralisasi, Pemda Kabupaten Kutai Timur seharusnya memperoleh sekitar 14 juta USD (tahun 2000) dan 20 juta USD (tahun 2001), yang jika dirupiahkan akan berjumlah berturut-turut Rp 123 miliar dan Rp 177 miliar.
Dengan total penerimaan Kutai Timur yang mencapai Rp 584 miliar pada tahun 2001, maka nilai kontribusi KPC terhadap kas Pemda Kutai Timur pada tahun yang sama berkisar 30% yang merupakan jumlah yang cukup signifikan terhadap penerimaan daerah Kutai Timur.
• Kontribusi KPC lainnya terhadap Kas Pemda adalah dalam bentuk Land-Rent, yang jika lahan yang dieksploitasi KPC mencapai 91.000 ha maka total land-rent yang harus dibayar adalah sejumlah 91 ribu USD atau sekitar Rp 804,44 milyar. Dengan sistem bagi hasil yang baru maka bagian Pemda Kutai Timur dari Land Rent adalah sekitar Rp 515 juta.

2.2. Dampak Fiskal PT. INCO

• Dilihat dari jumlah absolutnya, total kontribusi PT INCO terhadap keuangan negara sejak 1998 sampai 2002 rata-rata pada kisaran Rp.120 milyar pertahun, kecuali pada tahun 1999 melonjak sampai sekitar Rp. 150 miliar. Hal tersebut disebabkan adanya kenaikan produksi yang mengakibatkan kenaikan keuntungan. Sebenarnya kondisi peningkatan produksi ini berlangsung sampai dengan sekarang, hanya sejak tahun 1999 perusahaan melakukan investasi yang cukup signifikan dan mendapatkan capital tax allowance dari pemerintah sehingga belum perlu membayar pajak penghasilan badan selama 6 tahun. Pengaruh nilai tukar rupiah terhadap US dollar berpengaruh pada fluktuasi kontribusi.
• Pada tingkat provinsi, kontribusi fiskal PT INCO diberikan melalui pos land rent, royalti, royalti lain-lain dan Iuran Penggunaan Sungai Larona. Besaran kontribusi ini berubah-ubah cukup fluktuatif, sehingga share-nya terhadap Bagi Hasil SDA dan Dana Perimbangan juga fluktuatif. Walaupun demikian dapat dilihat bahwa PT INCO merupakan kontributor terbesar dari bagi hasil sumber daya alam di provinsi ini. Sejak tahun 1999 sampai dengan tahun 2002, PT INCO menyumbang rata-rata 75.8% terhadap total penerimaan dari Bagi Hasil SDA.
• Dengan menggunakan asumsi bahwa pajak pemanfaatan air tanah yang diterima Kabupaten Luwu Utara seluruhnya berasal dari pembayaran PT INCO, maka PT INCO telah menyumbang masing-masing sebesar 0.5%, 80.3%. dan 80.5% terhadap PADS Kabupaten Luwu Utara masing-masing tahun 2000, 2001, dan 2002. Peningkatan luar biasa sejak tahun 2001 dipengaruhi oleh perubahan struktur Bagi Hasil ke Kabupaten sebagai akibat implementasi desentralisasi. Kontribusi terhadap PADS dihitung dari pos Pajak Daerah saja. Pada pos Bagi Hasil Bukan Pajak (dari sumber daya alam), land rent (iuran tetap penggunaan tanah) dan royalti (iuran eksplorasi dan eksploitasi) memberikan kontribusi yang signifikan terhadap subtotal Bagi Hasil SDA ini, terutama pada tahun 2002. Pada tahun 2002, terjadi penurunan tajam dari pos royalti yaitu dari sekitar 30 miliar rupiah menjadi hanya sekitar 9 milyar rupiah sehingga terjadi penurunan share terhadap Dana Perimbangan yang cukup tajam. Secara total, kontribusi fiskal PT INCO terhadap APBD Kabupaten Luwu Utara cukup besar, yaitu rata-rata 24.7% antara tahun 2000 – 2002.
• Secara total, kontribusi fiskal PT INCO terhadap APBD Kabupaten Luwu Utara cukup signifikan.
Total kontribusi ini bahkan melampaui beberapa pos penerimaan dalam APBD misalnya pos PADS dan pos BHSDA. Hal ini menunjukkan peranan PT INCO yang penting dalam keuangan daerah Luwu Utara

2.3. Dampak Fiskal PT. Freeport Indonesia (PTFI)

• Pada tahun 2001 – tahun awal pelaksanaan Undang-undang tentang Otonomi Daerah, PTFI telah menyumbang sekitar 0,83% total Pendapatan Dalam Negeri (APBN) Indonesia, yang berasal dari Penerimaan Sumber Daya Alam, Pajak Dalam Negeri, Pajak Perdagangan Internasional, deviden, serta berbagai pajak dan bukan pajak lainnya yang dibayar PTFI. Melalui mekanisme Dana Perimbangan dari Pemerintah Pusat ke Daerah, pada tahun yang sama PTFI telah memberikan kontribusi fiskal secara langsung sebesar Rp. 75,5 miliar dan Rp. 115,9 miliar atau masing-masing 8,9% dan 54,6% APBD Provinsi Papua dan APBD Kabupaten Mimika.
• Dengan Otonomi Khusus, pada tahun 2001, Pemerintah Pusat, Provinsi Papua dan Kabupaten Mimika menerima masing-masing 48,10%, 3,71%, dan 5,70% dari Dana Bagi Hasil Sumber Daya Alam yang berasal dari PTFI. Kabupaten/kota non-penghasil konsentrat tembaga di Papua menerima 6,60% dan sisa 34,72% lainnya dialokasikan kepada daerah-daerah di luar Papua.
• Profil keuangan daerah Propinsi Papua dan Kabupaten Mimika menunjukkan tingkat ketergantungan yang sangat tinggi terhadap dana perimbangan dari pemerintah pusat yaitu rata-rata di atas 85 %. Penerimaan langsung terbesar akan dinikmati oleh pemerintah pusat melalui deviden, pajak-pajak pusat dan bagian pusat atas bagi hasil SDA bagi hasil pajak. Namun penerimaan ini masih akan dikembalikan ke daerah melalui Dana Perimbangan seperti DAU, DAK dan Dana Otonomi Khusus.PTFI telah menyumbangkan sekitar 0,83 % terhadap Pendapatan Dalam Negeri APBN pada tahun 2001 dari penerimaan langsung dan diperkirakan akan menurun pada tahun berikutnya seiring dengan membesarnya nilai nominal APBN.

V. Kendala-Kendala Sektor Pertambangan

Kendala-kendala pengembangan sektor pertambangan di Indonesia secara umum dapat terbagi menjadi lima golongan besar, yaitu;
1. Kendala yang berkaitan dengan karakteristik sektor pertambangan itu sendiri
2. Ketidakpaduan antarsektor
3. Kebijakan fiskal
4. Hubungan pusat dan daerah
5. Hubungan perusahaan dengan lingkungan sosial di sekitar lokasi tambang

Kendala pertama pengembangan sektor pertambangan berkaitan dengan karakteristik pertambangan itu sendiri. Kendala tersebut meliputi antara lain: Sektor pertambangan merupakan sumber daya alam yang tidak dapat diperbaharui, sehingga cadangan yang dieksploitasi suatu saat akan habis, dan jika tidak ditemukan cadangan yang baru maka usaha akan tutup; Industri pertambangan bersifat padat modal karena kebutuhan dana yang amat besar; Usaha pertambangan memiliki resiko yang tinggi; Pengembalian investasinya lama; Harga komoditas tambang berfluktuasi secara tidak teratur; Umumnya terletak di daerah terpencil yang memerlukan sarana dan prasarana yang besar biayanya dan terkadang berbenturan dengan lingkungan sekitar.
Ketidakpaduan antar sektor utamanya dapat dilihat dalam penyusunan peraturan perundang-undangan. Permasalahan umum yang sering terjadi berkaitan dengan masalah tumpang tindih peraturan perundang-undangan (overlapping), pengabaian karakteristik kegiatan usaha pertambangan dan pertentangan dengan peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi (conflict of laws).
Kendala yang berkaitan dengan kebijakan fiskal meliputi dari sisi perpajakan, serta rezim pajak Indonesia yang berkaitan dengan sektor pertambangan yang terdiri dari royalti, ring fencing, PPN dan PPh Badan. Dari sisi perpajakan, Berdasarkan studi yang dilakukan oleh Otto et. al. (2000), effective tax rate Indonesia sebesar 60,4% untuk model tambang emas dan 48,6% untuk model tambang tembaga. Jika dilihat secara keseluruhan bebannya lebih tinggi dari nilai rata-rata sebesar 58,7% untuk model tambang emas sementara untuk model tambang tembaga masih lebih rendah dari rata-rata yang sebesar 49,2%. Ini artinya rejim pajak di Indonesia mempunyai beban pajak (tax burden) yang cukup tinggi bagi para pengusaha dan investor di Industri Pertambangan. Sedangkan IRR kita juga tidak terlalu tinggi sebesar 11,4% untuk model tambang emas dan 12,2% untuk model tambang tembaga.
Dari tarif royalti, para pengusaha tambang di Indonesia merasa Tarif royalti atas produksi relatif kurang kompetitif dibandingkan negara-negara kompetitor, bahkan beberapa negara sudah mulai meninggalkan pengenaan pungutan yang berbasis produksi atau penjualan (seperti royalti) mengingat hal ini sangat dipertimbangkan oleh investor. Sekalipun investor akan mempertimbangkan kebijakan perpajakan suatu negara secara keseluruhan dalam memilih portofolio investasi di bidang pertambangan, tarif royalti akan menjadi perhatian utama mengingat pungutan ini dikenakan langsung atas produksi atau penjualan walaupun misalnya perusahaan dalam kondisi rugi. Tarif royalti yang tinggi juga memberi disinsentif bagi perusahaan tambang, sehingga bijih besi yang berkadar kurang tinggi cenderung terabaikan karena tidak ekonomis.
Salah satu yang juga menjadi perhatian dari pengusaha tambang adalah adanya ring fencing dalam pertambangan di Indonesia. Konsep ring fencing (satu kontrak dan satu perusahaan untuk satu wilayah tambang) dianggap memberikan disinsentif bagi investor untuk menanamkan kembali dananya untuk kegiatan eksplorasi di daerah tambang baru di Indonesia. Ring fencing mendorong repatriasi modal dan sulit untuk ditarik kembali. Sistim ini juga menyulitkan kegiatan eksplorasi pertambangan, karena harus membuat perusahaan baru untuk mengeksplorasi di daerah baru, dan harus membeli peralatan baru atau menyewa untuk kegiatannya. Perusahaan tidak boleh memakai fasilitas perusahaan di bawah grup yang sama, walaupun mungkin tempatnya dekat, tetapi terletak pada fence yang berbeda. Padahal seringkali, tempat eksplorasi amat terpencil, sehingga investasi baru akan menyebabkan biaya perusahaan menjadi lebih besar.
Para pengusaha juga mengeluhkan karena dicabutnya fasilitas penangguhan PPN dan PPN yang ditanggung pemerintah berdasarkan UU No. 18/2000 menyulitkan KK & PKP2B yang terikat pada UU PPN sebelumnya terkait dengan stimulus impor barang modal, suku cadang, dan barang lainnya. Hal ini akan semakin menyurutkan investor untuk berinvestasi.
Kendala yang berasal dari PPh Badan juga dikeluhkan oleh para pengusaha tambang dimana metode penghitungan angsuran PPh Badan (PPh Pasal 25) yang didasarkan pada laba tahun sebelumnya, bukan pada tahun berjalan banyak juga dikeluhkan perusahaan. Hal ini tidak mencerminkan keadaan keuangan riil perusahaan mengingat harga komoditas sangat berfluktuasi, sehingga akan menimbulkan selisih kurang bayar atau lebih bayar dalam jumlah yang besar.
Kendala yang tak kalah besarnya adalah berkaitan dengan pelaksanaan otonomi daerah dan desentralisasi fiskal di Indonesia pada awal tahun 2001 yang lalu. Permasalahan yang timbul antara lain adalah masalah kejelasan kewenangan antara pemerintah pusat dan daerah yang berkaitan dengan bisnis sektor pertambangan. Selain itu, sejumlah permasalahan dalam pendistribusian pajak antara pemerintah pusat dan daerah juga berpotensi menimbulkan masalah-masalah politik dan sosial yang semakin meningkatkan resiko investasi pertambangan di Indonesia.
Kendala terakhir adalah berkaitan dengan hubungan perusahaan dengan lingkungan sosial di sekitar lokasi tambang. Perusahaan tambang yang berada di daerah terpencil terkadang berhadapan dengan LSM dan masyarakat lokal khususnya yang berkaitan dengan tanah ulayat. Seharusnya, pemerintah daerah berperan penting sebagai penengah. Namun, peranan ini dirasakan masih sangat kurang sehingga perusahaan sendiri yang harus bernegosiasi dengan LSM dan masyarakat setempat. Hal ini tentunya akan meningkatkan risiko usaha yang semakin besar.

VI. Kesimpulan dan Rekomendasi Kebijakan

1. Kesimpulan

• Potensi pertambangan mineral di Indonesia cukup bagus tetapi potensi tersebut belum dimanfaatkan secara optimal akibat kurangnya investasi di sektor ini. Investasi sector pertambangan di Indonesia berada pada level bawah jika dibandingkan dengan negara lain yang memiliki potensi tambang yang sama.
• Potensi pertambangan di Indonesia cukup besar tetapi tidak didukung oleh efektivitas kebijakan pemerintah yang dapat mendukung perkembangan sektor pertambangan. Sehingga mulai tahun 2003 terlihat adanya penurunan kegiatan di sektor pertambangan.
• Dari sisi perkembangan komposisi investasi dari asing maupun domestik. Terlihat bahwa perbedaan komposisi itu semakin tahun semakin kecil. Hal ini dikarenakan karena adanya penurunan yang signifikan dari investasi asing, sedangkan investasi domestik lebih bersifat tetap (stagnant). Investasi sektor pertambangan ini sangat tergantung dengan investor luar negeri karena investasi disektor ini bersifat capital intensif sehingga memerlukan entry cost yang besar untuk melakukan eksplorasi dan eksploitasi disektor pertambangan.
• Melemahnya tingkat investasi ini khususnya investasi asing pada sektor pertambangan tidak terlepas dari kondisi kestabilan domestik, menyangkut keamanan serta kepastian usaha menjadi faktor utama dalam menentukan tingkat investasi asing di Indonesia. Selain koordinasi peraturan lintas sektoral, masalah kepastian hukum untuk bergerak dan melakukan kegiatan investasi pada sektor pertambangan Indonesia pun relatif tidak ada.
• Keberadaan Industri pertambangan memberikan manfaat yang besar baik kepada perekonomian nasional maupun perekonomian daerah. Dampak ekonomi dari kegiatan pertambangan antara lain peningkatan pendapatan bruto, peningkatan pendapatan masyarakat, penciptaan lapangan kerja dan kontribusi fiskal bagi pemerintah pusat maupun daerah. Kontribusi fiskal berupa kontribusi royalti, bagi hasil pajak, bagi hasil non pajak.
• Dari 3 studi (KPC, PT.INCO, PTFI) yang telah dilakukan LPEM FEUI menunjukkan bahwa KPC memberikan kontribusi sebesar 4.7% dari PDRB Kaltim, penciptaan kesempatan kerja sebesar 72.000 (multiplier tenaga kerja 6.27), multiplier output 1.878. Sedangkan kontribusi fiskal KPC terhadap pemda Kutai Timur pada tahun 2001 adalah sebesar Rp. 584 Miliar atau setara 30% dari APBD.
• Kontribusi PT. Inco terhadap pembentukan PDRB Sulawesi Selatan adalah sebesar 12% atau sekitar Rp. 3 Triliun. Multiplier output dari sektor ini adalah 1.79, multiplier pendapatan 1.42 dan multiplier tenaga kerja adalah sebesar 39. Kesempatan kerja yang timbul dari kegiatan PT.Inco adalah sebesar 170 ribu kesempatan kerja. Sedangkan kontribusi fiskal PT.Inco terhadap keuangan negara dari tahun 1998-2002 rata-rata sebesar Rp. 120 milyar/tahun.
• Kontribusi PT.Freeport Indonesia (PTFI) terhadap PDRB Papua pada tahun 1995-2000 rata-rata sekitar 62%. Keberadaan PTFI mampu menciptakan kesempatan kerja sebesar 360 ribu kesempatan kerja secara nasional. Sektor pertambangan di Papua memiliki multiplier kesempatan kerja sebesar 37.5, multiplier output sebesar 1.6 dan multiplier pendapatan sebesar 1.3. Keberadaan PTFI memberikan kontribusi sebesar 0.83% terhadap APBN, 8.9% APBD Papua dan 54.6% APBD Kabupaten Mimika.
• Kendalan-kendala sektor pertambangan antara lain:
o Kendala yang berkaitan dengan karakteristik sektor pertambangan itu sendiri, Sektor pertambangan merupakan sumber daya alam yang tidak dapat diperbaharui, sehingga cadangan yang dieksploitasi suatu saat akan habis, Industri pertambangan bersifat padat modal karena kebutuhan dana yang amat besar;
o Ketidakpaduan antar sektor utamanya dapat dilihat dalam penyusunan peraturan perundang-undangan. Permasalahan umum yang sering terjadi berkaitan dengan masalah tumpang tindih peraturan perundang-undangan (overlapping).
o Kendala yang berkaitan dengan kebijakan fiskal meliputi dari sisi perpajakan, serta rezim pajak Indonesia yang berkaitan dengan sektor pertambangan yang terdiri dari royalti, ring fencing, PPN dan PPh Badan.,
o Hubungan pusat dan daerah,
o Hubungan perusahaan dengan lingkungan sosial di sekitar lokasi tambang

2. Rekomendasi Kebijakan

Sumber daya mineral dan batubara merupakan sumber daya alam yang tidak dapat diperbaharui, keberadaannya sangat dikontrol oleh kondisi geologi yang tidak mengenal batas administrasi, umumnya ditemukan di daerah-daerah terpencil yang miskin infrastruktur, pengusahaannya harus dilakukan di tempat di mana bahan tambang itu ditemukan. Penambangan bahan galian mineral dan batubara akan mengubah bentang alam dan menghasilkan limbah yang berpotensi mencemari lingkungan, oleh karena itu dalam pengelolaannya perlu melibatkan semua pihak terkait (stakeholders). Adanya kegiatan pertambangan diharapkan dapat menjadi lokomotif pembangunan suatu daerah.

Kegiatan pertambangan merupakan usaha yang padat modal, berisiko tinggi, umumnya berteknologi tinggi, dan jangka waktu untuk berproduksi cukup panjang, sehingga hanya perusahaan-perusahaan tertentu yang berani menekuni usaha ini, khususnya yang berskala besar. Peran investor asing dalam pengembangan usaha pertambangan mineral dan batubara sampai saat ini masih sangat besar. Persaingan antara negara-negara yang memiliki sumber daya mineral dan batubara seperti Vietnam, Filipina, dan negara-negara Amerika Latin untuk menarik investor sangat ketat, sehingga perlu diciptakan iklim investasi pertambangan yang saling menguntungkan bagi pemerintah, masyarakat dan penanam modal.

Pertambangan mineral dan batubara merupakan salah satu industri dasar yang memanfaatkan sumber daya alam tidak terbarukan, sehingga sejak awal kegiatan sudah harus dipikirkan bagaimana kelanjutan kehidupan perekonomian di daerah pertambangan dan sekitarnya pada masa pasca tambang. Harus dihindari adanya fenomena “Kota Mati atau Habis Manis Sepah dibuang". Hal ini tidak mudah, karena akan melibatkan berbagai kegiatan sektor ekonomi lain yang potensial dapat dikembangkan di daerah tersebut. Dua jenis program pasca tambang yang perlu diperhatikan adalah :

a) program rehabilitasi lahan, dan
b) menciptakan kemampuan ekonomi baru di kalangan masyarakat agar ketika usaha tambang selesai mereka mampu berdiri sendiri. Investasi di bidang pertambangan yang berisiko tinggi membutuhkan kemudahan-kemudahan dan jaminan adanya konsistensi pemerintah dalam menerapkan kebijakannya, yaitu yang menyangkut atas hak-hak dan kewajiban para investor selama jangka waktu investasi yang ditetapkan. Pemerintah harus selalu menghormati kontrak yang telah dibuat di waktu-waktu yang lalu maupun di masa mendatang. Sekali kita melakukan pendekatan kekuasaan untuk mengubah atau melanggar suatu kontrak secara sepihak, akan hilang kepercayaan para investor untuk menanamkan modalnya di Indonesia.
Di lain pihak, walaupun kita sangat mengharapkan investor, namun harus tetap dijaga kebijakan yang mengakomodasikan kepentingan nasional dan menampung aspirasi yang timbul di masyarakat, khususnya masyarakat di daerah sekitar pertambangan. lklim kondusif yang perlu dijaga adalah menjaga keseimbangan antara kepentingan pemerintah, masyarakat dan penanam modal.Sesuai dengan tujuan otonomi daerah, yakni mendekatkan pelayanan kepada masyarakat, diharapkan pemerintah daerah dapat menciptakan iklim yang lebih kondusif bagi investor dalam pengembangan usaha pertambangan mineral dan batubara, antara lain melalui pelayanan yang mudah, cepat dan transparan serta didukung dengan situasi keamanan yang baik. Dalam pengelolaan pertambangan mineral dan batubara, pemerintah daerah tidak boleh terjebak kepada persoalan klasik bagaimana memperoleh pendapatan yang sebesar-besarnya dari industri pertambangan mineral dan batubara.

Pemerintah daerah juga harus mampu melakukan pengawasan apakah pengusahaan pertambangan mineral dan batubara tersebut sudah dilaksanakan sesuai dengan kaidah-kaidah penambangan yang benar dan berwawasan lingkungan.

Daftar Pustaka

LPEM FEUI, 2004.” TOR Seminar Tinjauan dan Manfaat Industri Pertambangan Indonesia”. Jakarta.

LPEM FEUI, 2004.’’Studi Pembuatan Road Map Pertambangan ‘’. Jakarta.

LPEM FEUI, 2004.’’Kebijakan Fiskal Pertambangan di Indonesia’’. Jakarta.

LPEM FEUI, 2004.’’ Analisis Dampak Ekonomi PT. Freeport Indonesia (PTFI)’’. Jakarta.

LPEM FEUI, 2004.’’ Multiplier Effect Study PT.INCO’’. Jakarta.

LPEM FEUI, 2002.”Analisis Dampak Ekonomi PT. KPC”. Jakarta.